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人民陪审员制度百科篇1
陈淑 筱萍
【论文提要】《关于完善人民陪审员制度的决定》已于5月1日起施行,这是我国历史上第一部关于人民陪审员制度的单行法律，既是依法治国建设社会主义法治国家的必然要求，也是司法体制改革的一个新起点。《决定》的颁行，对于完善和改革我国审判制度将会产生重大而深远的影响。我院已向社会公开招聘了一批人民陪审员，该批人民陪审员经区人大人命，并经培训即将参与审判。本文拟从当前人民陪审员制度在立法中存在的问题、现行人民陪审员制度的缺陷与不足、完善我国人民陪审员制度的几条措施、人民陪审员制度中需要解决的几个问题谈谈肤浅看法，以期同仁指正。
【关键词】 人民陪审员 立法问题 缺陷与不足 完善措施 解决问题
人民陪审员制度是指国家审判机关审判案件时吸收非职业法官作为陪审员,与职业法官或职业审判员一起审判案件的一种司法制度。人民陪审员制度是我国司法民主的要求，是我国始终坚持走群众路线的重要体现，也是司法公正的重要保障。人民陪审员制度是司法民主化、人民当家作主的具体体现，是人民群众监督法院审判工作，确保司法公正的基本途径，也是对人民群众进行法制教育、宣传法律的重要形式。
当前人民陪审员制度在立法中存在的问题
中华人民共和国成立后，就人民陪审制度制定了一系列的法律规定。1951年的《人民法院暂行组织条例》、1954年的《宪法》和《法院组织法》，1975年和1978年的《宪法》都对陪审员制度作了明文规定；1979年通过、1983年修正的《人民法院组织法》和1979年通过、修正的《刑事诉讼法》重申了过去宪法和法律关于人民陪审制度的有关规定；1982年试行、1991年通过的《民事诉讼法》和1989年通过的《行政诉讼法》也都对人民陪审制度作了规定。另外，国务院、最高人民法院和司法部等有关部委以及一些地方人大，专门就贯彻实施人民陪审员制度制定出台了一系列的规范性文件和地方性法规。但现行的法律法规中有关人民陪审员制度的规定仍然存在一些问题：
（一）人民陪审员制度在现行宪法中未作规定。作为一国根本大法的宪法，其内容应当是规定国家的基本经济政治制度和公民的基本权利义务等。而作为司法民主的重要内容和标志的人民陪审员制度，无论是作为公民的基本权利，还是作为国家司法制度的一个基本原则，就其地位和重要作用而言，都应当在宪法中加以规定。建国以来，我国先后颁布了四部宪法，前三部宪法都对人民陪审员制度作了规定，只是在不同的时期语言表述有所不同。现行的1982年宪法却未规定人民陪审制度，迄今为止对宪法进行了3次修正，也均未提及人民陪审制度。在当今以依法治国为基本治国方略、以民主政治建设为基本纲领的形势下，这种情况不能不说是一种立法上的缺陷。
（二）现行法律对人民陪审员制度的规定表述混乱。我国现行的涉及人民陪审员制度的四部法律――人民法院组织法和三大诉讼法，对人民陪审员制度的规定表述相当混乱。主要表现在以下几个方面：
第一，关于人民陪审员制度是否作为一项基本的司法制度表述不清。1979年的法院组织法第九条曾规定“人民法院审判第一审案件实行人民陪审员陪审的制度”，但1983年修正时却删除了这一规定，其对应的关于合议庭的规定“人民法院审判第一审案件，由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”修改为“人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行”，这样在第一审案件中由人民陪审员必须参加合议庭就成了可参加可不参加，从而使人民陪审员制度由“应当”变成了“可以”，进而使该项制度成了“可有可无”。现行的刑事诉讼法第十三条规定“人民法院审判案件，依照本法实行人民陪审员陪审的制度”，仍然把它作为一项基本制度。而在其第一百四十七条审判组织中，又把原来（1979年刑事诉讼法）规定的“审判第一审案件由审判员和人民陪审员组成合议庭”修改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭”，与法院组织法的规定保持了一致，使这项制度也成了“可有可无”。在同一部法律内这两条的表述似乎有前后相互矛盾之嫌。民事诉讼法和行政诉讼法都没有把人民陪审制度作为一项制度来规定，也都只是在审判组织中作了“可有可无”的规定。由此看来，现行法律关于人民陪审员制度地位的规定确实有些尴尬。
第二，关于在哪一审级的审判中可以采取人民陪审员制度的规定不一致。在现行的法院组织法、刑事诉讼法、民事诉讼法都明确规定审判第一审案件可以实行人民陪审员制度，但在行政诉讼法中却没有规定。有学者认为，这是法律赋予行政诉讼以更大的灵活性，即行政诉讼的第一审和第二审案件均可实行人民陪审员制度。笔者不敢苟同，因为法律并未明文规定行政诉讼的第二审可以实行人民陪审员制度，并且如果行政诉讼案件的第二审可以实行人民陪审员制度的话，也是与法院组织法的基本规定不相符，在立法上是相互矛盾的。笔者认为，这是行政诉讼法在立法上的一项差错。
第三，现行各部法律对“人民陪审员”的表述不尽一致。法院组织法第十条、第三十八、第三十九条和刑事诉讼法第十三条、第一百四十七条都表述为“人民陪审员”，而民事诉讼法第四十条和行政诉讼法第四十六条都表述为“陪审员”。法律语言应当是高度严密和统一的，出现这样的问题有损法律语言表述的严肃性，不能不说是立法上的瑕疵。
第四，现行各部法律对于人民陪审员的权利、义务的规定表述不一。民事诉讼法规定人民陪审员在执行职务期间与审判员有同等的权利义务，而法院组织法和刑事诉讼法都只规定有同等的权利，没有“义务”二字。行政诉讼法对此干脆不作任何规定。这是否意味着在不同的诉讼程序中人民陪审员的权利和义务不相同呢？当然不是。从法理上讲，任何时候权利义务都应当是一致的。这些问题都应当在立法上进一步修正完善。
（三）现行“聘请特邀陪审员”的做法没有法律依据。现行法律中，法院组织法第三十八条规定了人民陪审员的产生：“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺过政治权利的人除外。”同时赋予了其职权：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利。”这说明，人民陪审员是经选举作为人民群众的代表参加审判案件，行使国家审判权力的人。人民陪审员在执行职务期间，作为合议庭的成员与审判员一样对案件的处理行使同等权力。审判权是国家的重要权力，根据立法法的有关规定，该项权力的行使只能根据法律的规定。现行的法院组织法只规定依法选举产生的人民陪审员有权行使审判权，没有规定“聘请特邀陪审员”可以行使审判权，也没有授权人民法院可以自行“聘请特邀陪审员”参加诉讼。因此，目前一些规范性文件和地方性法规规定的“聘请特邀陪审员制度”，虽然在实际审判工作中起到了较好的社会效果，但这种做法却没有
法律上的依据，亟待从立法上予以完善。
（四）人民陪审员制度没有专项立法。现行的人民法院组织法关于人民陪审员的规定过于笼统，对于人民陪审员的资格条件和陪审员产生的程序等没有具体规定，陪审员的素质难以保证，有的人民陪审员在庭审中难以真正发挥作用。推行审判方式改革后，这种情形更为明显。由于没有法律依据，各地对于人民陪审员履行职责的经济补助标准各不相同，很多情况下，补助很少甚至没有补助。基于上述原因，人民陪审员制度在很多地方已名存实亡，流于形式，甚至根本就不搞陪审。因此，亟须出台《人民陪审员法》，就人民陪审员的资格条件、选举程序、任职资格、职责范围、权利义务、管理与培训、经济保障等具体问题作出具体规定，以便于在司法实践中操作。
我国现行人民陪审员制度的缺陷与不足
1、陪审员职权不明确,不能与法官形成制约关系.按照我国有关法律的规定,人民陪审员在法院执行职务期间,与法官享有同等的权利。然而,陪审员在审判中究竟应该具有哪些职权和责任,法律没有做出明确的回答。这就使陪审员的具体运作没有具体的法律依据,也使其地位没有了保障。在实际中,法官往往在庭审时安排陪审员宣读一些程序性文字材料,如有关案件当事人权利的规定等,就算陪审员参与审判活动了,在作出判决时,虽然陪审员有着与职业法官平等的表决权,但是普通公民往往信服于职业法官的专业知识,从而自然地产生一种权威屈从心理,在表决时总是遵从职业法官的意志。这样,陪审的作用无从发挥,产生了陪而不审的现象,陪审员在法庭没有了独立的表决权,就是失去了其应有的作用,也就不能与法官形成制约关系。这也是近年审判中陪审制度弱化的原因之一。
2 、陪审案件的范围不明确,导致司法实践中的混乱现象。在我国哪些案件陪审员参与审理,法律没有明确,完全由法官来自行决定,导致法官的随意性过大.实践中,有的法官有“怕麻烦、怕监督、怕干扰”的考虑,所以根本不让陪审员参加,而由清一色的审判员组成合议庭来进行审理；有的即使请了陪审员，对其意见也是采取“听而不理”的态度，甚至不允许陪审员参加合议，进行表决。正是由于这种对陪审制度的不正确看法，在实际中，真正吸收陪审员审理的案件非常少，从而导致陪审制度流于形式，成为摆设，最终名存实亡。这主要是陪审案件的范围不明确和法官决定的任意性所导致；这也影响了陪审员的工作积极性。
3、陪审员任期制不利于体现陪审制度的公正与民主。在我国的法律中，陪审员一般都采用任期制，而非“一案一选”制。而实践中有的陪审员甚至连续担任陪审员成了所谓的“陪审专业户”。陪审员这样的任期制不利于调动和保持其参加陪审的积极性，也有悖于设立陪审制度的初衷，不利于发挥陪审员在审判中应起的作用，也失去了人民陪审的意义，实际上成了“凑数”。
4 、陪审员的选任方式不当。按照我国法律的规定，人民陪审员应该由基层人民代表大会在广泛征求群众意见的基础上选举产生。但是在目前的实践中，陪审员的选举很不受重视。在基层人民代表大会的选举活动中根本“排不上队”，因此造成了各地人民陪审员选任现状的混乱。例如，有的地方由法院直接邀请人民陪审员，有的地方让有关单位和团体推荐人民陪审员，等等。在实践中，当某个案件的审判需要陪审员的时候，负责该案审判的法官在本案陪审员“候选名单”中挑选。法官乐于挑选那些与自己关系比较好或比较熟悉的陪审员的作法屡见不鲜。这种人民陪审员的选举方式干预过多，与法院的牵连过多,导致选举出的人民陪审员不能真正对法官监督，对法官的制约作用也减弱了.
完善我国人民陪审员制度的几条措施
1、 严格规定人民陪审员条件和选任程序。人民陪审员除了要年满二十三岁，有选举权和被选举权，身体健康，坚持四项基本原则等条件外，还要对本案无先入为主的偏见。陪审员的产生应当是在案件审理前随机产生，这样选出的陪审员不与法官产生利益冲突，更不与双方当事人有关系牵连，他们能在法庭上根据自己的意志自由判决，自主的认定案件事实，而不受外界干扰。另外建议国家尽快出台人民法院陪审员办法，明确人民陪审员的选任程序。
2、明确适用人民陪审员制度的案件范围。通过诉讼法的修改程序或在陪审员办法中明确陪审制度适用的具体案件范围，防止当前的随意化现象。
3、明确规定人民陪审员的权力范围。人民陪审员到人民法院执行职务期间，履行下列职责：审阅所陪审案件的材料；参加案件调查；参加合议庭开庭审理案件或案件的调解；参加案件评议。人民陪审员遇有下列情形，有权向院长或审判委员会提出意见和建议：审判活动违反法定程序的；认为案件的事实认定或处理确有错误或者显失公正而在合议庭未能解决的；审判人员未能依法履行职责的；审判人员有其他违法违纪行为的。
4、明确规定对人民陪审员的奖惩措施及保障制度。通过一系列的、行之有效的管理制度来促进人民陪审员制度的发展。
人民陪审员制度中需要解决的几个问题
《关于完善人民陪审员制度的决定》已于205月1日起施行。这是我国历史上第一部关于人民陪审员制度的单行法律，既是依法治国建设社会主义法治国家的必然要求，也是司法体制改革的一个新起点。《决定》的颁行，对于完善和改革我国审判制度将会产生重大而深远的影响。出台后，全国法院反响强烈。但因为肖扬院长在讲话中提到年内最高法院将制定有关实施细则，故大多数法院仍在观望中。笔者认为人民陪审员制度当前需要着重解决的几个问题。
一、人大代表不宜担任同级人民陪审员
人大代表由于其代表的广泛性以及社会活动知名度等原因，是许多人民法院选任人民陪审员的首要人选。对此，全国人大的决定并未限定。但我们认为目前人大代表担任同级法院人民陪审员的普遍作法值得商榷。
首先，根据法律，人民陪审员在人民法院决定开庭审判案件和被确定为合议庭组成人员后，便开始参与人民法院的审判活动，可以审阅案卷、询问当事人、询问证人、调查认定事实、适用法律、参加法庭审理活动。因此，可以认为，人民陪审员在履行审判职责时，就是法官，行使国家的司法审判权。而根据我国人民代表大会制度，人大代表作为各级权力机关的主体，不仅享有立法权，而且可以行使对包括司法审判在内的“一府两院”工作进行监督的权力。如果大量的人大代表担任人民陪审员，那么就人大代表个人来说，其将立法权、监督权和司法权集于一身，这显然是与我国的政体相违背。
其次，人大代表担任陪审员，其在案件审理中就是一名名副其实的法官，然而他又可以对法官的司法行为进行监督，这在一定程度上就会出现类似于“既是裁判员又是运动员”的情况，这样的监督工作缺乏正当性。从另一个角度考虑，实行陪审员和审判员组成合议庭审理案件，陪审员必定和审判员在客观上具有“捆绑利益”，人大代表担任陪审员，很可能就会在监督者与审判者之间迷失自己的角色，对自己的身份认知发生错位，从而导致懈于履行监督职责。
第三，由于担任陪审员，人大代表也很可能和法院的关系密切起来，这就有可能在述职评议、个案监督等工
作中出现先入为主的倾向，难以确保对司法审判工作作出客观的评价。《决定》规定人民陪审员的产生应当比照法官的产生程序，由同级人大常委会任命。按照“谁任命，谁监督”的原则，人大常委会应当对其任命的人民陪审员进行监督。而人大常委会又是同级人大代表选举产生的，理应接受人大代表的监督。显然，这就陷入了循环怪圈，在理论上也是说不通的。
建议最高人民法院在实施细则中将此问题予以明确。
二、人民陪审员的年龄上限是否应规定
对于人民陪审员的任职年龄上限决定未作规定，实践中有许多法院一般是以当地公务员任职上限年龄为参照，即限定在23岁以上，60岁以下，笔者认为这是不适宜的。
一是全国人大常委会的决定对此未予规定，根据法无明文规定不得限定公民权利的原则，法院将选任资格进行限定是不合法的。
二是对许多退职人员来讲，由于热心公益事业或有一定的法律职业经历，担任人民陪审员更为得心应手，也是老有所为的体现。
因此，认为担任人民陪审员应设立年龄上限的做法不妥，只要身体健康足以胜任工作就行，而不能搞人为限制。
三、人民陪审员的任期能否连任
《决定》第九条只规定了人民陪审员的任期为五年。没有规定能否连任。因此从法律上讲，只要符合人民陪审员任职条件，经法院院长提名，同级人民大常委会任命的，就在当选之列，就可连选连任。
我们认为，人民陪审员与法官的最大区别就是非职业化。理论认为人民陪审制度有以下优势：1、职业法官由于长期闭门审理案件有可能变得过于追求学术理论方面的探究和适用，而陪审员比职业法官更接近大众生活，更具有基层工作和生活的经验，因此，他们参审会更贴近实践，在理论上更完美，给审判工作注入新的生机和活力。2、陪审员不依赖司法当局的恩惠而求生，也没有必要为职务升迁而屈从于政治干预。他们往往比职业法官少一些偏私和顾忌，会更公平地判案。3、最重要的一点，现代社会法律及其运作体系，已越来越专业化、技术化、职业化，成为律师、检察官和法官把持的过程。允许各行各业的民众参加到审判中，保持民众的声音，既可以监督法官，也可防止政府滥用权力，以此保持法治和民主的相互联系。
陪审员虽然与法官共同审理案件，但与法官却不是同一战壕的“战友”，陪审员肩负着监督法官廉洁公正司法的重要使命，是对审判更为直接和有效的监督方式。陪审员连选连任显然与上述人民陪审员制度的设立初衷相违背。
陪审员连任制不利于体现陪审制度的公正与民主。在我国的法律中，陪审员都采用任期制，而非似国外的“一案一选”制。有的陪审员连续担任陪审员成了所谓的“陪审专业户”。这样不但不利于调动和保持其参加陪审的积极性，也有悖于设立陪审制度的初衷，不利于发挥陪审员在审判中应起的作用，也失去了人民陪审的意义，实际上成了“凑数”。一方面，陪审员连任制的直接结果就是脱离人民群众，陪审员与人民群众的距离和隔阂由此产生；另一个结果则是陪审员的专职化必然导致专业化，这使他们迅速向法律职业者演变，而日益摆脱“民间化”和“非职业化”的特征。这无论从形式上还是实质上都把陪审员与法院和法官利益“捆绑”在一起，导致陪审员对法院产生归属感和认同感。同时，陪审员也无法起到对社会和周围人的法制宣传和教育作用。总之，连任只能造就一批“准法官”，而无法发挥人民陪审员制度的应有功能。其实，陪审员的连任制除了违背人民陪审员制度的设立初衷外，还会产生其他一些负面效果。由于陪审员在特定时间内的固定性和总体上的临时性（将来的无保障性），再加上对陪审员监督措施的欠缺和制度的缺位，给陪审员腐败提供了可能。相比法官而言，这些陪审员的腐败风险更大，收买成本可能会更低。陪审员连任并不能起到“监督司法公正、教育民众”的作用，相反，却更容易失去人民群众的信任，失去人民陪审员制度的民主内涵。
因此，建议最高法院在实施细则中明确不可以连任；或借鉴宪法的规定，任期不超过两届。
四、人民陪审员的广泛性和代表性问题
其实这个问题，法院一直是重视的。如广东省人民陪审员的来源就有广泛的群众基础。来自各级人大的人民代表160人，占总人数的10.8％；来自政协的委员共96人，占6.5％；来自公务员系列598人，占40.4％；来自企业、事业单位197人，占13.3％；来自其他行业（主要是妇女联合会）428人，占29％。济南市槐荫区法院在选任中初步确定各行业的比例为：公务员15％、教师10％、医务人员10％、科技人员15％、企业职工15％、居民15％、农民10％、社会知名人士10％，其中女性人民陪审员比例不少于40％，少数民族不少于10％，党外人士不少于30％
我们认为，在注意代表面的同时，更应注意在政治层面上，应考虑民主党派、无党派人士等。在社会界别上，应考虑工会、共青团、妇联、教师等。作为多个民族同时聚居地区，少数民族也应有一定的比例。专业人员应占相当的比例。如金融、计算机、知识产权、医疗、建筑、外经外贸等等。也要考虑到名额在地域方面的平衡。我们认为应提倡一人多代表性，如既是妇女，又是知识分子，还有专业上的一技之长，确保在人数相对较少的情况下有较多的代表面。但不应从所谓社会精英中选择固定的人长期去“陪审”，更要限制特定的官员阶层乃至特定职业的人参加陪审。这样才能使陪审员不致成为“法官外的法官”。
人民陪审员的法律素质低一直是陪审制度的诟病所在。因为审判是作为社会精英的法官依据法律作出公正裁判的行为。法官所从事的职业不同于一般的国家公务性管理，不同于一般的公务人员，正所谓“公堂一言断胜负，朱笔一落命攸关”。法院的地位及法官的责任决定了法官必须要有娴熟的法学理论知识、丰富渊博的社会综合知识、敏捷的思维反应能力和言词表达能力。许多法院普遍认为陪审员缺乏法律知识，文化程度也很低，因而在参加合议庭审理和评议案件的活动中，很少发表意见，有的只起到“陪坐”或者“陪衬”的作用，建议多选任学者型陪审员。
文化素质高、有专业特长，反映了法院对于社会精英的要求，但从我国当前受教育程度看，高学历、专业强的人才毕竟是少数，如果对人民陪审员的资格、条件要求过高，就不可能实现“具有广泛的社会代表性”的目标。
其实，那种试图通过选任各领域专家充任陪审员，以更好地解决某些纠纷的做法也是值得商榷的。专家也有其行业利益，例如请医学专家担任医疗纠纷案件的陪审员，他能否保持公正的立场就大可怀疑。这里恐怕也有物伤其类的问题。而且即使是专家可以保持中立，当事人是否相信其中立性又是一个问题。这是选任中的一个难题。
五、人民陪审员的名额确定
《决定》第七条规定：“人民陪审员的名额，由基层人民法院根据审判案件的需要，提请同级人民代表大会常务委员会确定。”
我们认为名额的确定应从以下几点考虑：一是数量不易过多过滥，防止本末倒置。二是数量太少，使其作用难以发挥。
最高法院的草案中曾提出，人民陪审员选任后参与合议庭审理案件，以每年每人十件为宜。可惜，人大决定中没有采纳此意见。
我们认为一人陪审过多，就会使其成为
“编外职业法官”，易于与职业法官的关系过于密切，对于公正审判可能也无益处。过少，则不利于陪审员自身法律素质的提高，也不利于自身作用的充分发挥。具体陪审案件多少，还应结合实践确定。
六、人民陪审员的培训
《决定》第十五条规定：“基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质。”这一设定有其合理性。
但培训不能试图将陪审员培训成法律专家，这在实践中既不可能也不经济，且完全损害了陪审员的自然的判断能力，并最终损及制度设立的初衷。对于人民陪审员的职责定位，主要有三种意见：一是将人民陪审员在审判活动中的地位、作用定位于参与审判案件，行使与法官同等的职权；二是人民陪审员不是法律专业人员，不可能与法官发挥同等作用，应当将人民陪审员的地位、作用定位于对法官审判案件进行监督；三是人民陪审员参与审判案件，既行使与法官同等的权力，又对审判活动发挥监督作用。《决定》认为，实行人民陪审员制度的主要目的是通过人民陪审员参与审判活动，实现司法民主，确保司法公正。对于人民陪审员在审判活动中的地位、作用，仍应定位于参与审判案件，行使审判权。人民陪审员参与审判，主要是从不同的角度分析案件，使法官听取来自业外人士的意见，丰富思维判断。同时人民陪审员在参与审判活动的过程中，客观上会对法官形成一种监督和约束。这种监督作用是人民陪审员制度所固有的。关于陪审员的定位，沈德咏就全国人民代表大会常务委员会《关于完善人民陪审员制度的决定》答记者问中指出，实行陪审是当今世界大多国家的通常做法，其主要目的在于体现司法民主。以英美为代表的普通法系国家实行陪审团制，以德法为代表的大陆法系国家实行参审制度。我国的陪审就是人民陪审员制度。
基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关对人民陪审员进行培训，提高人民陪审员的素质，但这种短期培训却是无法让人民陪审员掌握必要的法律知识，奠定良好的法律功底，并形成合理的法律意识，积累审判实践经验的。在现代法律制度日趋复杂严密、法律更新频繁、法律体系也越来越庞大的情况下，非专业人士是很难掌握其运用技术的。如果要让陪审员走专业化道路，那还不如将审判责任完全托付给专业素质要高得多的职业法官们。
培训应以培养陪审员的基本法律意识为目标，以明确陪审员职责为重点，增强陪审员审判案件的使命感、责任感。培训的内容应包括证据的采信规则、陪审员的职责和权力、廉政制度规定等基本法律规定。审理案件中遇到的具体的法律、事实问题，应由法官通过指引予以解决。要以制度的形式对陪审员的职责予以明确，防止出现陪而不审的局面。
七、陪审案件的范围不明确,法官自由权过大
《决定》对必须实行陪审的案件未作规定，导致司法实践中的混乱现象。在我国哪些案件陪审员参与审理，法律没有明确，完全由法官来自行决定,导致法官的随意性过大。
实践中,有的法官出于 “怕麻烦、怕监督、怕干扰”的考虑，所以根本不愿意陪审员参加，而由清一色的审判人员组成合议庭来进行审理。在司法实际中，真正吸收陪审员审理的案件非常少，从而导致陪审制度流于形式，成为摆设，最终会名存实亡。这主要是陪审案件的范围不明确和法官决定的任意性所导致。这也一定程度上影响了陪审员的工作积极性。
笔者认为，应确立陪或不陪由当事人定的制度和机制。就某一具体案件而言，是否要陪审法律不宜做硬性规定，应该把选择权交给当事人，若当事人要求陪审，法官有义务为其找陪审员。这时，应至少有需要数量3倍以上的陪审员供当事人挑选，候选者要当庭接受法官和律师的询问，从而使当事人在选择陪审员时有一个了解的机会，当事人对陪审员有申请回避权。这样就真正使陪审制得到当事人的认可。
八、人民陪审员可否放弃陪审
对此，有诸多观点。笔者认为，人民陪审员可以在确定前主动放弃其参与审判的权力。但一旦参加审判，就必须保证按时参加审理案件。
“权力行为的目的不在于权力主体的利益，而在于公共利益，弃权必使公共利益受损，有违设立权力的初衷，所以权力不可放弃”。因此，对人民陪审员的参与审理是强制性的，只要确定其为陪审员后，则不允许无故缺席。在审理过程中，其承担的职责亦是强制性的，不能随意放弃。
九、选任陪审员的程序
以公开透明的方式选任人民陪审员是保证这项工作制度有鲜活的、强大的生命力的重要保证。它既是人民陪审员担任者基本素质的重要保障，也是赢得人民群众信赖的基本条件。法院在选任人民陪审员过程中体现要公开、公平、公正的精神。我们确定的程序是：
一是选任公告公开。利用报纸、电视台、信息网络以及张贴选任公告等方式向社会公开进行人民陪审员选任的公告，将选任条件具体而明确、简明扼要地提出来。
二是报名自愿。自愿报名者来法院填写报名申请表（或通过网络下载），申请表中须填写个人基本情况，在一定的期限内进行报名，凡未填写报名申请表的不具有参加选任的资格。
三是资格审查公开。由法院人民陪审员管理办公室对申请报名人员进行基本情况核实后，按照要求逐个作出确定，制作选任人民陪审员的决定书。
四是社会公示。人民陪审员的产生必须突出民主性和合法性，对拟任命的陪审员在辖区内的新闻媒体上公布于众，公示期满无发生有悖于条件要求的反映的予以正式任命。
五是任命颁证。由市人大举行庄重的颁证仪式，通过颁证任命这一形式，增强人民陪审员活动的社会效果。
六是建立档案，加强对人民陪审员的管理和业绩考核。
参考书目：
・最高人民法院、司法部关于人民陪审员选任、培训、考核工作的实施意见
・贯彻《关于完善人民陪审员制度的决定》的几个问题探讨
・全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定
・人民陪审制度的理性选择与制度建构
・周永坤：《法理学》，法律出版社3月版
人民陪审员制度百科篇2
雍定远
（一）
《中华人民共和国人民法院组织法》第十条规定：“人民法院审判案件实行合议制，人民法院审判第一审案件，由审判员组成合议庭，或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行……。第三十八条还规定：“……人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。人民陪审制度是我国审判制度的重要组成部分，是国家审判机关吸收普通公民作为非职业法官参加民事、刑事、行政案件审理的一项重要司法制度，是我国社会主义民主政治的重要内容之一。实行陪审制度对于人民群众参与国家管理，促使审判机关公正司法，实现司法民主等方面具有积极意义。
人民陪审制度渊源于民主革命时期，发展于社会主义革命时期，成熟于改革开放和现代化建设时期。它不仅开创了一条具有中国特色的人民参与国家政权建设的重要途径，同时也为实现社会主义法制建设提供了坚实的政治基础和社会基础。几十年来的实 践证明，人民陪审员参加人民法院的审判工作，对人民群众参加国家管理，保证审判权全面、正确地反映人民的意愿，客观、公正地行使审判权，防止审判权的滥用；保证审判机关密切联系群众，防止案件审判的暗箱操作，扩大审判 工作的政治效果，提高人民法院的办案质量和效率，确保司法公正，防止司法腐败起到了积极的作用。
但由于历史的原因，人民陪审员制度在实践中，尚存在一些问题，如“参而不审”、“审而不议”、“议而不判”、“审”“判”分离，陪审成“陪衬”等等，即人民陪审制度在现实中产生一些“异化”，使其未能充分发挥其积极作用。因此，为了使人民陪审制度与社会主义市场经济条件下的审判方式相适应，进一步完善人民陪审制度势在必行。当前，人民陪审制度主要还存在以下几方面的问题：
陪而不审 在目前的人民陪审员参加法院审判案件之中，有相当一部分陪审员只把参与的程度停留在“陪”的基点上，具体审判案件时，陪审员只是坐在审判台上，做做样子，摆摆架式，形同虚设，只有形式上的陪审员参与审判，毫无实质上的审判可言，成了完完全全的“陪衬，庭审中，对询问当事人、质证、认证，完全由审判长一人进行。在具体评议案件时，也是审判长一人综述案件事实，阐述有关法律规定，拟定处理意见，陪审员只是机械地同意或否定，名义上是适用普通程序审理，实质上是普通程序形式下的审判长独人审判。人民陪审员参予审判工作，其立足点应该放在“审”字上，帮助审判长查漏补缺，协助审判长组织庭审，评议案件时充分发表自己对案件事实、法律规定、处理意见等方面的见解和看法，发挥自己的主观能动性，力求公正审判。造成陪而不审的主要原因是由于陪审员业务素质不高所致。人民陪审员来自基层，熟悉基层的民情民意，熟悉当地的政治、经济情况，他们被群众视为代表，应当说，正是有了这样的条件和基础，人民陪审员才能发挥积极的作用，如协助调解、说服当事人等等。但是，审判工作是一项专业性很强的工作，特别是要适应社会主义市场经济体制的新格局，要求审判工作实行新的审判方式，人民法院的专业审判人员都要加强学习，进行不同层次、不同形式的专业培训，而对人民陪审员这支非专业的审判队伍来说，这项工作显得更为重要，现在人民陪审员普遍缺乏法律知识，审判长为了更好地发挥合议庭的整体作用，不仅要向他们介绍案情，而且还要讲解法律，费时费事，难怪有人产生废除陪审制度的想法。然而，人民陪审制度取消了，对人民群众参加国家管理，审判权全面正确反人民的意愿又如何体现。造成人民陪审员业务素质不高，陪而不审的现象与我们无配套的人民陪审员管理措施有密切的关系。
参与意识不强 人民法院组织法第三十八条规定：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利”。这是国家通过立法，规定审判机关吸收非专业审判人员参加人民法院案件的审判制度。虽然陪审员与审判员在法律上的定义不同，但是陪审员和与合议庭中非担任审判长的审判员的权利义务并没有什么区别，审判权是国家权力的一种，人民陪审员参与案件的审判就是人民参加管理国家的具体表现。但是，由于大部份陪审员都有自身的本职工作，有的单位也不支持其参与审判，且有的陪审员认为，这是份外之事，故总是被动地参加审判案件，接到人民法院参加组成合议庭审判案件的通知后，总是机械的来和机械的去，对案件事实和法律规定，不闻不问，毫无主动性可言，有的陪审员甚至不知自己肩负着民众的意愿、社会责任和历史责任，认为参加亦可，不参加亦可，还有个别陪审员认为参加审判案件的待遇低，补助费用少，不如干其他工作的收人多，在人民法院邀请其组成合议庭陪审时，干脆不出庭。造成人民陪审员参加审判意识不强的原因．主要是陪审员的主人翁意识不强，政治素质不高所致。
陪审补助费偏低 人民法院组织法第三十九条规定：“人民陪审员在执行职务期间，由原工作单位照付工资，没有工作资收入的，由人民法院给以适当的补助”。确定陪审费数额应当以当地的经济状况和工薪阶层的平均收入为依据。随着我国社会主义市场经济的进一步发展，人民生活水平的提高，陪审补助费的数额也应当随之增长，不应停留在某个年代的数额上。但是，人民法院属于地方政府财政拨款单位，由于地方经济不发达，财力差，办案经费都难以保障，如还要负担数额不小的陪审费用，不是一件容易的事情。
(二)
实践证明，实行人民陪审制度，在建设具有中国特色司法制度的进程中具有重大的意义。人民陪审制度既要坚持，又要对其在具体实施中出现的问题认真思考，做到扬长避短。笔者认为，在新的形势下，要使人民陪审工作适应新的审判方式，必须解决以下几个问题。
陪审员的素质 陪审员的素质是陪审员胜任陪审工作的前提和基础，是其所参与陪审案件公正处理的先决条件，明确陪审员的素质要求，对人民陪审制度的进一步完善至关重要。陪审员的素质主要包括政治素质、心理素质、文化素质和业务素质等。
1、政治素质 政治素质是陪审员的首要素质，是陪审员进行各种精神活动所应当具备的政治立场、思想观点，以及政治理论素养和政策水平等方面的基本条件，它是与陪审工作的性质、任务和工作要求相适应的特殊教养和特定的品质。在社会主义市场经济条件下，陪审员具有良好的政治素质是其所参加审判的案件公正与否的先决条件。陪审员政治素质要求的落脚点不仅要放在国家的民主法制建设上，而且还要克服把政治与经济割裂开来或对经济工作漠不关心的单纯政治倾向．确立和强化为经济建设中心服务的思想。此外，陪审员的政治素质还包括有高度的`组织纪律性和反腐倡廉意识等。
2、心理素质 陪审员的心理素质是陪审员的心理素养，即陪审案件时所处的心理状态。陪审员的心理素质要求，也是一个判者所必须具备的心理状态，他包括无求、无畏、不躁、有情、力学。①无求。俗话说：“无私则无畏，无所求则
无所惧”。如果陪审员因为追求某些卑下的目标而有求于人，以致奴颜婢膝，畏首畏尾，从而也就不敢伸张正义，不敢秉公执法。②无畏。所谓刚直不阿，必须用无所畏惧的勇敢作保证。陪审员必须有大无畏的精神，不向权势低头，不对压力让步，公正廉明，刚直不阿，否则，将有负陪审的神圣使命。③不躁。急躁是审判工作的禁忌，不躁则是陪审员个人修养的起码要求。不躁才能保持心力集中，进行冷静的分析；不躁才能保持心平气和，听取充分陈述；不躁才能保持心思理智，作出公正裁判。④有情，这里所说的有情，仅指同情心，陪审员和普通人一样，同样具有人所共有的仁爱、怜悯之情，并非嗜杀成性，专以给人痛苦或者重罚来体现个人的价值，特别是对当事人中贫弱而无助者，不能冷漠视之，无动于衷，应该深刻同情，给予法律保护，看问题既要看到正面，同时也要看到反面。⑥力学。知识是无限深广的，个人的精力和视野总是有限的，案件的类型也总是千差万别，就是同一类型的案件，情况也不可能完全相同。因此，陪审员必须具有力学精神，常学不倦，方能适应陪审工作的要求。
3、文化素质 知识是人类社会认识的成果和智慧的结晶，只有掌握了知识，才能认识世界，可以说文化素质是现代人应当具备的基本素质之一，对于陪审员，这项素质显得犹为重要，这里所指的文化素质是指陪审员在文化知识方面的素养，这是陪审员获得专业知识和相关知识的前提，也是陪审员在审判案件时价值取向的基础，对于陪审员而言应当达到一定学历要求所获得自然科学和社会科学的基本知识，按照这一要求，陪审员的文化知识水平最低应达到高中以上文化程度，一般应具有大专以上文化水平，如果文化程度太低，对法律专业一窍不通，那么在法庭上，面对法官，律师的“法言法语”将很难理解，即使再加解释，也困难很大，将不利于审判效率的提高，也不利于司法公正的实现。因为法律是一门专业性很强的职业，它对从业人员有特殊的要求，不分层次高低而都参加陪审是不具可行性的。由于陪审制度存在司法的职业化与陪审员非职业化的矛盾，所以，不能形而上学地认为对陪审员知识的要求就是排除了民众对审判的参与，就是对“司法民主”的背离，不附任何条件地、一股脑地规定所有民众都可参与陪审，这是不现实的，实行起来效果也不理想。所以，对陪审员的文化程度要求，笔者认为应当是“大专或者本科以上”，至少也不能低于“高中”，这才有助于审判的顺利进行。
4、专业素质 专业素质是陪审员从事陪审工作的核心部分，不具备专业素质，陪审员就无从谈及协助指挥庭审，参加评议。当然对于陪审员来说，不应当要求他们达到职业法官所具备的法学理论水平和较为丰富的审判实践经验。但是原则上应考虑具有法律专业知识，对于法律程序和法律实体上的有关规定应当熟悉掌握，否则，陪审又会走进陪而不审的老一套。
人民陪审员的产生 人民法院组织法第三十八条规定：“有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，可以被选举为人民陪审员，但是被剥夺政治权利的人除外”。陪审员由选举产生，这是法律规定，选举能体现民众的意愿，本无可厚非，但是，选举产生的陪审员是不是人人都具备应有的素质，适应人民法院审判工作的要求，这一点可能谁也不敢下肯定的结论。人民陪审员既然在执行职务期间与审判员具有同等权利，那么审判员的任命程序也适用于陪审员，笔者认为，人民陪审员应当在选举产生的基础上，经过考察后，由人民法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。选举的职数应当大于人民法院所需陪审员的职数，在选举的基础上择优任用。对于国家行政机关、司法机关等单位素质较高的退休干部，经过考察后，可以不通过选举直接由人民法院院长提诸同级人大常委会任命为特邀陪审员。
人民陪审员的管理 人民陪审员经任命后，同人民法院的审判员就具有同等权利，因此，建立健全陪审员的管理制度至关重要，由国家组织人事部门或审判机关制定一套陪审员的管理措施迫在眉睫。其中，应对陪审员的产生办法、权利义务、任职条件、待遇报酬等方面加以明文规定。笔者认为，为了使陪审员适应审判工作的需要，应当由人民法院组织陪审员进行定期培训；为了调动陪审员的工作积极性，可以对陪审员评定等级职务，在此，可将陪审员评定为陪审员，中级陪审员和高级陪审员，并对不同等级的陪审员在陪审费用和陪审案件的难易程度上都应当有所区别。对于陪审员徇私枉法或陪审造成错案 的应当给予处理。处理可以由其所在单位和人民法院进行，处理的方式，可采取降级、记 过、取消陪审员资格等。
建立专家陪审体系 这里所指的专家， 并非专指有学术研究或重大发明的人，而是指具有某种专业、技能特长的有识之士。对于一些复杂的、技术性、专业性特别强的案件，吸收有关专家参加审理，这是非常有益的。专家参与审判，它有助于克服法官知识的有限性和片面性，弥补法官专业知识的不足，对于推进案件的顺利进行和纠纷的合理解决，具有重大意义。这些 人虽然有的对法律不一定很熟悉，但是在某些专业技能方面，有较为突出的特长，如能吸收其参与陪审，可以解决很多非法律方面的专业问题，从而对提高审判效率可以起到立竿见影的作用，对于专家陪审员，笔者认为主要包括主任医师、工程师、会计师、审计师以及其他具有专业特长的人，对于组建专家陪审员队伍，可以根据各地的具体情况，通过各级法院院长提请同级人民代表大会常务委员会任命的程序进行。此类陪审员人数不宜过多，基层法院一般可考虑在五名以下为宜，中级以上法院可以适当增加名额，专家陪审员在人民法院执行职权期间，人民法院应当为其解决有关费用，如旅差费，适当的补助费等。
关于物质保证问题 陪审员代表人民参加 审判机关的审判工作是法律赋予的权利，同时也要承担一定的责任，陪审虽然是一项光荣的任务，但是在现代市场经济条件下，“经济杠杆”的作用越来越强，陪审员参与陪审，必然要耗费一定时间和精力，如继续以五十年代的那种靠陪审员内心的好奇、责任感为动力，让陪审员无偿参与审判，很少有人愿意干这种出力不讨好的事情，所以，给予陪审员以适当的补助，是相当必要的。但鉴于各地财政状况的不同，在具体补助数额上则应有所差别。陪审员在法院执行职务所需的费用，应当列入财政预算范围，并作为专款由同级人民政府统一拔给人民法院专用，并做到实报实销。人民陪审员有工资收入的由原工作单位全额发给工资，在陪审期间的待遇，应视为在本单位上班同等对待，同时还应适当给予适当补贴。没有工资收入的和专家陪审员，人民法院应根据其工作量，按标准发给报酬。这对人民参加国家管理的支持，也是人民法院提高办案质量和办案效率的有力保障。
应该说，我国发展到今天的人民陪审制度与西方基本上由不懂法律的外行人组成的陪审团制度有着质的区别，我国的陪审员有一个从外行发展到内行、从非专业发展到专业、从不懂法发展到懂法精通法律的过程，而这种发展过程又基本上是通过参与陪审这种特殊的形式进行的，这种特殊发展形式在我国社会主义初级阶段的社会形式下有着强劲的生命力，笔者相信经过加强和完善的人民陪审制度在依法治国的历史进程中一定会发挥其积极作用。
四川省泸州市纳溪区人民法院 雍定远
二00三年五月十八日
邮编：646300 电话：0830－4295235
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人民陪审员制度百科篇3
陈忠林
司法鉴定是指具有专门知识的司法鉴定技术人员依法在诉讼中运用专门知识或技能,对某些专门性问题进行检验分析后所作出的科学判断。其对案件及时、公正的解决发挥着不可替代的作用。司法鉴定制度作为我国司法制度的重要组成部分，在现代诉讼中发挥着日益重要的作用。目前，我国的司法鉴定机构林立，形成各成体系的鉴定机构，这些鉴定机构互不隶属，对同一现象有时作出不同甚至相互矛盾的司法鉴定结论，影响到社会公众对司法制度的公信力。究其缘由，主要是由于现行司法鉴定体制存在着较大的弊端。其表现在三个方面：
首先，司法鉴定的标准不统一、鉴定人员的素质良莠不齐，先进设备投入少、科技含量不高。
其次，司法鉴定机构混乱，导致多次重复鉴定，久拖不决，增加了诉讼成本。
第三，现行立法滞后，有些规定不合理。
如：刑诉法第120条对于人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级政府指定的医院进行，实践中操作不统一。
鉴定结论在司法实践中具有重要作用，对于揭露和打击犯罪、化解各类民事纠纷，对于法律的实施，起着至关重要的作用，而目前鉴定体制的无序化，直接影响着司法的公正与效率，有必要加以改革和完善。依据我国鉴定体制的现状及经济发展水平，可从以下几个方面着手改革与完善。
一、确立刑事鉴定与诉讼民事鉴定分开制度。
随着我国社会主义市场经济的发展，中国面临与国际接轨，社会矛盾趋向多元化，而刑事犯罪也越来越趋向智能化，对刑事侦破而言，犯罪现场遗留物分析也将微量化和精细化，血样的采集、DNA化验以及测谎仪分析等。国家为加大对刑事犯罪打击的办度及侦破案件的有效性，改变目前司法鉴定效能较低的局面，可将司法鉴定机构分为刑事鉴定与民事鉴定两个部分。当然，这种分离不是绝对的，而是相对的。
对于刑事鉴定部分，政府有必要加大科技的投入，更名为刑事科学技术鉴定中心。将现行的公检法司的司法鉴定机构重组，其人员择优选用到中心去，规定一定的淘汰比例。其主要受理涉及刑事及行政的鉴定，公安部门保留少量法医类科学技术人员，起辅助警官分析及处理相关技术服务。
对于民事鉴定部分，可更名为民事科学技术鉴定中心，其人员均来自医院，大专院校原来从事司法鉴定的`人员，此类人员均为兼职，亦择优选聘，并建立相关的个人档案资料，以备查询。这有利于改变鉴定行政垄断带来的不利影响（如医疗事故鉴定，其成员及有关鉴定结论公信力不高，所引发一系列矛盾）。使司法鉴定脱离利益及行政干扰，形成公正的司法鉴定，也使各类技术术业有专攻，提高司法鉴定水平。
二、建立二次鉴定终结制度与鉴定人员有限出庭制。
1、为防止鉴定次数的无限性，影响诉讼的效率，有必要建立二次鉴定终结制度。将目前县（区）级的司法鉴定结构撤并，在地（市）级设立唯一的刑事科学技术鉴定中心，省级、国家级也择优选择，重组合并公检法司的法医，成立刑事科学技术鉴定中心，侧重于涉及刑事案件的司法鉴定。
对于民事鉴定机构，地（市）级以上，各地可以筹建两个左右的科学技术鉴定中心，人员来自医院、相关院校的原从事司法鉴定的人，择优选择一部分，并根据特长，限定其从事鉴定的范围。同时，对于鉴定结论作出的时间加以明文规定：一般在1个月内作出，特殊情况（如重大疑难的）可以延期。
首次鉴定地点，应选择在诉讼所在地或案发所在地的鉴定机构。对于第一次鉴定结论不服的，双方可以协商选择鉴定机构，协商一致的好办理，对于不一致的，法官应匿名送评鉴定，隐去双方当事人的身份、地址、发生的具体地点，作点技术处理。由法官选定一名鉴定人，双方当事人各选择同样多的鉴定人员，由其共同出具鉴定结论，并且由鉴定人在鉴定报告上签名确认。经当事人申请后，同时要求鉴定意见，仅是鉴定人员的倾向性意见，而不是结论，名称应改为鉴定意见书，并作说明，分析其理由。对于鉴定有不同意见的人也要写明理由，加以阐述。法院审理重大疑难案件时，亦可以聘请有关专家、学者作为陪审员，以便加强合议庭对专业技术知识的认识，以求更加公正、高效率地审理各类涉及司法鉴定的案件。
2、法官主持双方在庭前对鉴定意见书进行听证，听取双方的意见，若没有分歧，或虽有异议，但异议明显不成立的，法官可以不通知鉴定人出庭，若双方异议较大，疑团重重，法官应通知鉴定人出庭作证，并告知主要的分歧点，以接受质询，看是否经得起推敲。这样有利于节约成本。法官依据庭审质证的情况及相关案情作具体分析，决定是否采纳该鉴定意见书。对接到通知无正当理由而拒不到庭的鉴定人，且有明显不妥之处的，法官可以不采信该鉴定意见书，并发出司法建议书，进行必要的淘汰。
三、鉴定人的任职资格及人员管理
目前鉴定人员的身份，并未采取准入制，有必要通过一定标准的考核，择优选用一部分，保留一定的空缺，以招聘社会上优秀人才进入。并为这些鉴定人员建立档案资料，包括各人简介、每个人鉴定的科目、以及鉴定的个例、选择鉴定的次数，随着网络发展，亦可上网公布。
现在争议颇大的是鉴定机构为谁统管，笔者以为，鉴定人员选任应该是政治素质高、专业水平强、自律性高的一个群体。而一个机构隶属于某一行政机构，又会形成垄断，且有弊端。该机构仅需松散型管理，基于此认识，可将刑事鉴定组织隶属于财政部，这样有资金保障，不致于为利益所驱动。其人员的淘汰，有渎职行为或过错等情况致鉴定意见偏颇，造成严重后果的，由委托申请的法院、检察院发出司法建议书，对该鉴定人员进行淘汰。民事鉴定出现上述情况的，在其个人档案注明，自然淘汰。对于因过错而造成迟延鉴定的，补偿迟延期间的损失。
四、加强对鉴定人员的人身安全、经济保障制度。
司法鉴定结论，也仅仅是一种证据，可能会对一方不利，造成败诉的结果，而鉴定人员有时须出庭阐明所采用的方法、依据材料及观点，进行作证。此时，应加大对鉴定人的人身安全保护力度，对于有打击报复鉴定人或严重影响其工作、生活秩序的，应给予相应制裁，在诉讼阶段由法院处理；诉讼结束后，由公安机关及时作出，以维护其人身不受侵犯。对于出庭的人员，应有补偿鉴定人的出庭专门经费，由人民法院专款支付这笔费用。
总之，通过改革鉴定体制，形成鉴定有序化，完善法官对司法鉴定结论的采信方法，以维护法律的尊严与当事人的合法权益。
江苏省句容市人民法院 陈忠林（37213928@peoplemail.com .cn）
人民陪审员制度百科篇4
随着我国社会主义法制建设的发展，律师制度已经深入人心，但是另一项重要的法律服务制度――企业法律顾问制度的社会影响却要小的多，甚至有很多人根本不知道企业法律顾问队伍的存在。事实上，我国的企业法律顾问队伍多年来一直活跃在企业经营管理的第一线，为维护企业合法权益、促进企业法制化建设作出了重大的贡献。本文试对中国企业法律顾问制度进行简要的介绍和分析。
一、 企业法律顾问制度的概况
企业法律顾问制度，是指企业内部通过设置法律顾问机构或者配备专职法律工作人员处理本企业法律事务的一整套制度。企业配备的具有执业资格专门从事法律事务工作的人员就是企业法律顾问，企业法律顾问是企业“内部法律工作者”。企业法律顾问制度是市场经济条件下促进企业依法经营管理，有效参与市场竞争和维护自身合法权益的一项重要管理制度，是现代企业制度的有机组成部分，也是维护市场经济秩序的一项基本保障措施。市场经济是法制经济。随着社会主义市场经济的发展和完善，企业对外经济联系日趋广泛。在激烈的竞争中，建立和完善现代企业法律顾问制度，增强企业的法制观念，实行科学决策，推动依法治企，强化内部管理，运用法律手段，化解经营风险，这是企业法治化的重要内容。
企业法律顾问工作是随着我国经济体制改革的不断深化、特别是社会主义市场经济的建立而迅速开展起来的。早在1986年9月国务院颁布的《厂长工作条例》就明确规定：“厂长可以设置专职或聘请兼职的法律顾问。副厂长、总工程师、总经济师、总会计师和法律顾问，在厂长领导下进行工作，并对厂长负责”。1988年7月上海市政府发布了《上海市企业法律顾问工作暂行办法》，规定企业应逐步建立、健全法律顾问制度，可根据需要设置法律顾问室，也可配备专职或兼职法律顾问。此后，部分地方政府和部委纷纷发布规范企业法律顾问工作的部门规章，如《北京市市属全民所有制企业法律顾问工作暂行办法》、《机电工业企业法律顾问工作规定》、《交通企业法律顾问工作管理办法》、《青岛市全民所有制企业法律顾问工作暂行规定》、《化工企业法律顾问工作规定》、《商业企业法律顾问工作办法》。在这一阶段，企业法律顾问制度尚处于探索期，主要由企业根据自身情况的需要来进行设置，国家并没有规定专门的执业资格准入制度，不需要专门的执业资格证书。
3月，人事部、原国家经贸委和司法部联合颁布了《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》，规定企业法律顾问实行执业资格制度，纳入全国专业技术人员执业资格制度统一规划范围，要求从事生产、经营和提供劳务的企业，已设置法律事务机构的，在其机构内应配备具有企业法律顾问执业资格的人员；未设置法律事务机构的，其聘用的专职独立从事企业法律事务工作的人员，必须具备企业法律顾问执业资格。此后，国家先后制定发布了《企业法律顾问执业资格考试实施办法》、《企业法律顾问管理办法》、《企业法律顾问注册管理办法》等法律文件，为中国企业法律顾问制度提供了法律依据。近年来企业法律顾问制度正在逐步走向制度化和规范化。有关企业法律顾问制度的最新的部门规章为5月国务院国有资产监督管理委员会令发布《国有企业法律顾问管理办法》。
二、 企业法律顾问与社会律师的区别
国外经济发达国家的律师队伍一般由社会律师、公司律师和公职律师组成而我国的“律师”概念一般仅指社会律师。在我国，企业法律顾问是企业即懂法律、又懂管理的复合性人才，与社会律师共同为社会主义法制建设服务，两者取长补短，有联系但又不完全相同，存在以下区别：
1、企业法律顾问是通过全国企业法律顾问执业资格考试，并依据企业法律顾问注册管理办法进行注册，取得执业证书的；律师是通过全国司法（律师资格）考试取得资格，并依据《律师法》取得律师执业证书。
2、企业法律顾问制度是企业制度的组成部分，企业法律顾问主要从事以企业管理为主的内部法律服务，参与企业生产经营活动的全过程；律师制度是司法制度的组成部分，律师从事的是社会性法律服务，仅对当事人委托的事项提供法律服务。
3、由于角色定位的不同，在知识结构上，两者也存在较大的区别。企业法律顾问一方面要为企业提供法律服务，需要了解和熟悉法律知识，另一方面企业法律顾问还要为企业的经营管理献计献策，需要熟悉企业管理经济学知识，是复合型的法律人才。律师作为专业的法律人才，其法律知识成为其核心内容。根据工作重点的不同，律师擅长不同的法律门类，如证券、房地产、公司企业、合同、劳动争议等，属于专业性的法律人才。
4、从隶属关系上来看，企业法律顾问是企业的内部职工，属于企业内部工作人员；律师是律师事务所的工作人员，为企业提供法律服务，可以同时担任多家企业的法律顾问。
因此，企业法律顾问与社会律师虽然都是法律工作者，但是在上述几个方面存在根本分别，两者是相辅相成，互相配合的，不能简单功能等同或者替代。
10月22日，司法部颁布了《司法部关于开展公司律师试点工作的意见》，开始在全国推行公司律师制度。就公司律师的职能和作用而言，公司律师与企业法律顾问具备基本相同的功能和作用，但是公司律师是具有中华人民共和国律师资格或司法部颁发的法律职业资格在企业内部专职从事法律事务工作的法律工作者。由于全国统一司法考试的法律内容要比全国企业法律顾问执业资格考试难度相对大一些，因此公司律师在法律水平和能力方面比企业法律顾问更具有优势；当然，由于企业法律顾问还要掌握一定的经济知识和管理知识，不单单是法律工作者还是企业的经营管理人员，因此企业法律顾问在管理方面比公司律师具备一定优势。由于公司律师介入企业内部法律服务必将对企业法律顾问造成冲击，使一部分企业聘请专门的公司律师来负责企业内部的`法律事务；从长远来看，笔者认为企业法律顾问制度和公司律师制度应当协调和统一起来，更好地为企业提供优质的法律服务。
三、企业法律顾问制度当前存在的问题
由于对企业法律顾问制度重要性认识的不足，企业法律顾问制度当前主要存在以下几个问题：
1、 主管部门不明确
根据《企业法律顾问执业资格制度暂行规定》，人事部、国家经贸委、司法部按照《暂行规定》中规定的职责范围负责企业法律顾问执业资格的有关工作，企业法律顾问工作主要由原国家经贸委主管。但是随着国家机构改革，原国家经贸委已经不复存在。根据《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《管理办法》）规定，企业法律顾问执业资格管理由国务院国有资产监督管理机构和省级国有资产监督管理机构按照国家有关规定统一负责。但是国有资产管理部门仅对国有企业拥有管理权，难以对外资和民营企业的企业法律顾问工作进行管理。另外，司法管理部门也有将企业法律工作者队伍纳入司法行政管理范畴的意向。由于主管部门的不明确，给企业界法律顾问的管理带来一定的混乱，同时也使企业法律顾问制度的发展受到制约。
2、 职能权属不清
作为企业职能部门中重要的一环，企业法律顾问面临着职能部门权属不清尴尬处境。根据《管理办法》中的有关规定，我国的国有企业顾问制度划分为企业法律顾问和企业总法律顾问两类，前者由企业自行决定是否聘任，后者属于大企业必须设立的职能部门。一般来说，企业总法律顾问作为企业的高级管理人员，是企业经营决策层的成员，直接对企业法定代表人负责，因此，探讨其职能范围更具有意义。在国外，企业总法律顾问就是全面负责公司的法律事务，对公司总裁或董事长负责。如美国通用公司（GE）总法律顾问的主要职责，就是作为董事长的法律顾问，对涉及公司的法律事务直接向公司董事长提出法律意见，制定处理法律事务的原则和对策方案，提供给董事长决策。而《管理办法》第21条也具体规定了我国国有企业总法律顾问的基本职权，共划分为7项，基本囊括了企业中所有需要涉及到法律问题的事项。但是，《管理办法》中的规定虽然全面，却较为原则和抽象。企业总法律顾问如何行使，以何种程序行使其职能，依然是企业在实际运行中所遇到的困难。没有制度性，程序性的方式加以规范，很有可能使得企业总法律顾问在企业中扮演着被其他部门推揉的角色，无法准确地将自身定位，更毋庸说发挥应当发挥的功能了。此外，笔者以为《管理办法》中所涉及的职能范围过大，仅以企业总法律顾问个人而言，是很难面面俱到的处理这些事务的，相反，还很可能影响其处理法律事务的核心功能。更何况，某些事务是需要企业总法律顾问与其他职能部门协调配合，仅由法律顾问部门来独立完成，显然是不合适也是不可能的。由于企业法律制度还处于探索阶段，如何在具体的事务运行中，明确企业法律顾问的职能范围和处理事务的程序，应当进一步在实践中加以总结和探索。
3、 部分企业重视程度不够
随着市场经济体制的完善和市场竞争的加剧，中国企业需要处理的法律事务将急剧增加，如何防范和化解法律风险、避免“法律陷阱”，已成为所有企业在经营管理中面临的重大课题。但现实中，“头头重视不够，把企业法律工作只看作‘打官司’、‘救火队’，‘人微言轻’，法律部门参与企业重要经营管理活动的程度不够，停留在事后补救上”，则成为企业法务人员抱怨最多的问题之一。有些企业领导法律意识比较淡薄，对企业法制工作重视不够；部分企业法律事务还停留在被动应诉或一般合同管理的程度上；企业现有法律人员专业化素质还不够高；企业法制工作机构设置不平衡。
4、 行业组织缺乏规范
处于探索阶段的企业法律顾问制度也缺乏行业组织规范的管理和协调。行业组织是市场经济发展和社会分工在市场领域细化的必然产物，作为市场经济体系的一个重要组成部分，它的完善与否是市场体系是否健全的一个重要标志。健全的市场体系及市场运行机制，离不开行业组织，它已成为政府、企业、市场之间联系的纽带和桥梁。诸如律师协会，注册会计师协会都从事着管理、协调、领导、监督协会内部各成员活动的职能。事实上，缺乏了行业组织的规范性，企业法律顾问制度所必需的一些配套工作显然是很难开展的。诸如企业法律顾问资格考试及相应登记，内部成员的业务培训等环节都是建立并完善企业法律顾问制度不可或缺的部分。然而从现有的行业状况考察，可以发现，国内现在的企业法律顾问协会多数处于地方性团体的性质，缺乏一个统一的行业协会领导机构。此外，由于历史原因，从国家部委到地方性政府都各自出台了一系列规范企业法律顾问制度的文件，但对企业法律顾问协会却缺乏明确的规范性文件，其组织形式，管理方法，章程内容皆付之阙如。换言之，较之律师协会、注册会计师协会而言，法律顾问协会的职能和影响无从得到最大程度的发挥。由于我国现有的企业法律顾问并未成为所有企业必须设立的部门（国有试点企业除外），因此是否加入法律顾问协会也成为了可以由企业、个人自行决定的事项，而并不像律师协会那样要求强制加入。从某种意义上来说，这也确实影响了协会规模的壮大和影响力的增强。事实上，无论是什么行业协会，只有在本身规范的基础上，尽可能吸收本行业内部的成员加入，才能真正的发挥协调管理、信息传递、行业自律等各项功能。而这一目标，对于现阶段的法律顾问协会来说，显然还有不小的距离。
四、加强企业法律顾问制度建设的建议
我国现有的法律顾问制度还处于发展阶段，各项内容还未臻完善，需要改进的地方很多。笔者仅结合上文所述，提出以下几点建议。
1、各部门齐抓共管，形成合力，共同搞好企业法律顾问制度建设。由于企业法律顾问涉及不同行业和产业，涉及不同所有制，可以由经济行政主管部门或司法行政主管部门牵头各部门齐抓共管，形成合力，共同搞好企业法律顾问制度工作。在条件成熟的情况下，可以参照律师协会的自我管理的办法，委托企业法律顾问的协会组织来实现行业自律。
2、明确并清晰企业法律顾问的权责、职能。对于企业法律顾问的职责，可以通过部门规章或发布企业内部法律顾问制度示范文本等文件的具体方式，来对企业法律顾问行使职权的方式、内容、程序加以规范。
3、建立完善的行业组织，从而协调、管理、监督各成员的活动，完成与企业法律顾问制度相关的配套工作。在条件具备的情况下，建立全国性的企业法律顾问协会，扩大企业法律顾问制度的影响，为企业法律顾问提供活动的空间和平台。
4、加强企业领导对企业法律顾问工作的认识，使其摆脱求生员的角色，从而真正成为企业在运营过程中不可或缺的重要职能部门。提高企业负责人对企业法制工作重要性的认识，加强对他们的法制教育，强化法律意识和依法经营管理的能力，就成了当务之急。此外，根据《管理办法》中的相关规定，明确国有企业负责人在企业国有资产管理的各个环节上的权利、义务和责任，其余类型的企业也可以将以上规定作为参照，从而进一步提高企业负责人对于法律顾问制度的重视。
以上是笔者对我国企业法律顾问制度的简要分析和建议，以抛砖引玉，加强对企业法律顾问制度的研究和探讨，从而促进我国企业法律顾问制度的发展。
上海市经济委员会
陆栋生
陈露洁
209月8日
人民陪审员制度百科篇5
――谈司法公正与司法制度、法官素质建设和社会道德水准
提纲：司法公正不仅要有司法机关和司法人员这种良好载体，同时还需要足以支撑这种载体正常运行的物或者点。
1、建立以法官独立行使司法权的国家权力保障制度即司法权制度，
2、又是司法公正的一个支撑点。
3、全力提升全社会的道德水准，
4、又是司法公正的另一个支撑点。
5、建立高素质法官的遴选制度，
6、以培养高素质的法官群体，
7、又是司法公正的载体。
多年以来，社会上“司法不公”和“司法腐败”的呼声一浪高过一浪。新闻媒体、公众舆论、党政领导和权力机关几乎都将司法不公和司法腐败的矛头无一例外地直指司法机关内部。司法机关和司法人员的形象日趋萎化，本来就未曾树立起的司法权威和司法公信力几乎荡涤无遗。为此，中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部开展了一系列教育整顿活动，采取了一系列有效的措施。最高人民法院为加强队伍建设，提高法官素质，于一九九七年开始就实行初任法官全国统一资格考试制度，随后又相继制定颁发了《违法审判责任追究制度》、《审判人员严格执行四避制度的若干规定》和《人民法院审判纪律处分办法》、《人民法院执行工作纪律处分办法》及《法官职业道德基本准则》等，同时会同有关部门修改了《法官法》，于今年实施了全国统一司法考试，进一步提高了法官的门槛。与此同时，最高人民法院在审判方式和内部管理体制方面加大了改革力度，试图建立起一种符合现代审判规律的内部管理机制和审判机制。从加强合议庭、独任审判庭职能到审判长、独任审判员选任制的产生，从而强调和加强庭审功能；从贯彻公开开庭审理、当庭宣判到电视现场直播，从而强调审判的公开性；从推行当事人举证责任制至统一的证据规则的制定实施，从而强调当事人主义，弱化法官的职权主义；从庭审的纠问式变抗辨式，从而突出法官的中立身份，进一步体现审判公正；从书记官集中管理到建立书记官管理系列，从执行方式的改革到执行机构的改革一一设立执行局，由省高院统一管理协调执行工作，从而说明法院为实现司法公正，改革已进入了深层次。凡此种种，司法机关尤其是法院系统，在法律规定范围内和自己的职权范围内，几乎已穷尽一切可能来消除司法腐败和实现司法公正。然而，司法腐败并未得到根本遏制，司法公正远未真正实现。因此，近年来，法律界的专家学者及其他有识之士，不得不把深思的目光更多地关注到司法外部环境及其制度与根源上。要实现司法公正，司法机关和司法人员仅仅只是一个载休，就如高速行驶的卡车，除卡车本身具有这种负重高速的性能外，它还必须有坚实宽阔、平坦的高速公路，必须有铁丝网、树木花草作隔离屏障，同时还必须不会和不敢有人破坏保障这些卡车单向运行的隔离屏障。这就是说，司法公正不公要有司法机关和司法人员这种良好载体，同时还需要有足以支撑这种载体正常运行的物或者点。
一、建立以法官独立行使司法权的国家权力保障制度即司法权制度
在我国，司法和司法权是一个不甚明了和模糊的概念。有时将公检法司安均视为司法机关，将上述机关分别行使的刑事侦察权、起诉权、法律监督权、审判权，对犯人的监管权均认为是司法权；有时又公将检察、法院人作为司法机关。肖建国博士在《司法公正的基础》一文中曾论述说司法“主要是解决公民之间以及公民与国家之间的法律争执，消除社会冲突和社会紧张关系；而公民权利的保障，也有赖于法院的维持。”“在历史上，司法和司法机关曾是反对专利、对抗王权的一道屏障，负责监督政府、保护人民，同时也有效地保护法官”。这就说明司法权是有别于行政权和立法权的另一种国家权力，它必然独立于行政权。司法的任务既然是定纷止争，那么行使司法权的主体必然保持社会的中立身份，行使司法权的结果必然具有终局性，行使司法权的方式必然具有被 动性。显然，只有法院和法院才具有这种身份。检察官代表国家行使公诉权，其公诉权不具有司法权的本质内涵，其代表国家行使的法律监督权同样不具有司法权因有的本质，其他机关行使的侦察权等权力更不具有司法权的本质特征。因而，真正意义上的司法权只能是法院的法官行使的审判权。司法权既然起着定纷止争的作用，那么这种权力应当具有至高无上的权威，必然要以国家强权作为后盾，因此，国家权力保障制度是司法公正的一个支撑点。
（一）分解检察权，真正树立司法权威
我国宪法规定，检察机关是国家法律的监督机关。但检察机关同时又依法行使着部分刑事案件的侦察权，代表国家行使刑事案件的公诉权。也就是说，检察机关对刑事案件同时行使侦察权和起诉权时，犯罪嫌疑人的权利自然很容易被漠视和侵犯。当检察机关对法院的裁判行使抗诉权时，实质是国家的一种权力对国家的另一种权力――通常被认为是最神圣、最具权威，唯一具有终局性的司法权的公然蔑视和挑衅。这种公然蔑视和挑衅国家司法权的制度，使得公众不再信仰法律，也彻底破坏了公众心中“法院是社会正义的殿堂，法官是正义的化身”的理念。因此，有必要将检察机关行使的权力一分为三：反贪局、渎侦局，从检察机关分离出来单独成立类似香港廉政公署的机构，行使对国家公务员的弹劾和刑事侦察权；其法律监督权只能由国家的权力机关统一行使，而且，任何国家机关都不得对法院之个案裁判行使抗诉权；检察机关只履行刑事案件的公诉权，对裁判不服只能由受害人行使上诉权。唯其如此，才能从国家权力体系运行确保司法权威。
（二）改革法官任命制度和法院经费保障制度，确保司法权独立于行政权
我国宪法规定：“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、企事业单位、人民团体和任何个人干涉。”目前我国各级地方法院的法官均由当地人大常委会任命，庭长、副庭长、院长均需经当地党组织考察决定后再提请任命，法官的工资和法院的各项经费均由当地政府拨付，加之我国又是党政合一的体制，因此，法院人财物，法官的晋升任免基本上由地方政府控制。在这种背景和条件上，宪法规定人民法院独立行使审判权，不受行政机关干涉只能是一纸空文。在行政权无限扩张的今天，行政权本来就需要司法予以制约，以维护公民的权利，在我国反而司法权地方化、司法权行政化，司法机关沦为地方政府的服务工具。这种局面和状况已是不争的事实。这也是公众和社会对司法丧失信心的最重要的原因。在没有行使权介入的诉讼中，面对失当的裁判，当事人通过上诉申诉有得以纠正的机会，而一旦有行政权的介入，当事人几乎不可能获得这种机会。因为法院很难不屈从于这种强权。为了使司法权真正独立于行政权尤其是地方行政权，建议在法官任免上，大法官由全国人大及其人大常委会任命，其
他法官一律由最高法院院长任命，且非有法定事由，非经法定程序不得罢免。法官的薪金和法院的经费经全国人大审议后由中央财政足额划拨至最高法院统一管理调度使用，其经费能足以支撑整个诉讼运行，且法官的薪金能够与其身份地位相符，而非象目前绝大部分法院那样得靠争揽诉讼收取的费用来弥补缺口工资和办案经费。
（三）完善党的领导，走出司法独立的误区
我国宪法规定党领导一切，作为司法机关即人民法院必然接受党的领导。如何看待和认识党对司法工作的领导，确实存在一些误区。当地方党委对一起经济纠纷指定法院作出有利于本地企业的判决时，当地方党委以原告的诉讼请求不利于该地当前中心工作的开展或会影响当地某一部门的利益，指令法院不予受理该案或判令驳回起诉，面对这样的.地方党委的领导，法院该不该接受呢？接受了这种领导，显然违背了宪法中关于“法律面前人人平等”的原则，破坏了法制的统一。宪法是党领导下制定的国家根本大法，宪法体现了党的根本意志，如果法院接受地方党委的这种领导，岂不是违背了宪法，违背宪法不更是违背了党的领导吗？早在1926年，刘少奇同志就指出：“法院独立审判是对的，是宪法规定了的，党委和政府不应该干涉他们判的案子。”“不要提政法机关绝对服从各级党委领导。它违反就不能服从。如果地方党委的决定同法律、同中央的政策不一致，服从哪一个？在这种情况下，应服从法律，服从中央的政策。”（《刘少奇选集》下卷 第452页）党对司法工作的领导主要体现在对司法工作方向性的领导上，而决不是对个案的干涉上，党的意志已集中体现在宪法和法律中。而且，由于我国党政合一，地方行政长官同时是地方党委二把手，地方党委也同时管理着大量的行政事务。因此，即使是党委出面跟法院打招呼、下指示，也实难区分究竟是党委的领导还是政府的干涉。因此，服从和坚持党的领导，首要的就是司法机关和法官要服从于宪法和法律，要敢于依法独立行使审判权。
（四）改变现行审判体制，确保法官独立。
司法独立，其核心是法官独立，法院即使独立于其他机关、团体和个人，而法官不能独立于外界，不能独立于其同行和上司，就失去了人们的社会期待司法独立的初衷，丧失了司法独立的本质内涵。1987年8月，联合国通过的《世界司法独立宣言》草案第2条指出，每个法院均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下对案件秉公裁判。其第3条又规定，在作出裁判的过程中，法官应对其司法界的同等和上司保持独立。司法系统的任何差异都不影响法官自由地宣布其判决的权力。马克思也早就说过：“法官除了法律以外，没有任何别的上司。”我国《法官法》也作出了法官独立审判的规定。因为只有法官的真正独立，才有可能确保司法公正。
我国法院现行的审判体制中庭长、院长对案件的审批制、审判委员会讨论制、下级法院对上级法院的个案请示汇报制，严重妨碍了法官独立审判的实现。在这种制度下，法官个体对案件的裁判并无独立可言。故此，建议对有关法律规定予以修改，在法院内部不再设立副院长、审判委员会和庭长，院长只是行政职务而审判职务，可设院长助理协管法院的日常行政工作，或暂保留庭长、副庭长，但规定只属行政管理职务，而非审判职务，不得履行案件裁判的审批权力。法官只得就法律的理解向上级法院请示待法官素质进一步提高后，一律不得向上级法院就案件进行请示汇报，既防止了因请示汇报出现“一审终审”，更主要的是确保法官独立。
二、建立高素质法官的遴选制度
法官是司法的载体。法官素质在很大程度上决定着一个国家法治的质量和司法公正的程度。从国外经验看作为法官，必须是法律职业者中的精英，必须具有精深的法律专业知识和丰富的社会经验及无瑕的品行。如英国的法官几乎都是从出庭律师中选拨的，而且只有那些出类拔萃的出庭律师才能有机会被任命为法官。一般而言，有以上执业经验的优秀出庭律师才能有望被任命为高等法院的法官；高等法院的法官或有以上执业经验的律师才能被任命为上诉法院的法官，在其他法院有两年以上经验或15年以上执业经验的律师才能被任命为上诉法院的法官，在其他法院有两年以上经验或15年以上执业经验的律师才能有资格被任命为大法官。
（一）我国法官队伍现状堪忧
目前我国法院队伍人数达30万人之多，在方面是所谓的“法官”队伍宠大，另一方面是真正从事审判业务的不多，与日益繁重的审判任务相矛盾。就基层法院而言，约有30―40%以上的人员从事诸如法警、书记员、纪检、监察、质检、信访、司法技术、司法行政、后勤保障等非审判业务性工作，其中有相当一部分人员具有审判资格；约有10%至15%的审判人员即3―4.5万人从事执行工作，真正从事审判的人员不足50%，即不足15万人。而在法院的审判人员中，业务能力相对较强的人员又基本上担任着院长、副院长、审委会委员、庭长及纪检组长、监察室主任、办公室主任等职，少有时间办案或基本不力案。根据海南省海口市中级法院许前飞法官对辽宁、广东、上海、山东、山西、陕西、河南、湖北及海南省的9个省市10个中级法院的调查，推算出，我国目前真正从事审判工作的不足12万人，从事执行工作的在2.8万人以上。这就是说全国法院约12―15万人的法官每年要审结近600万件各类案件，执结标的逾3000追亿元，基层法院的法官队伍整体素质不高，本科以上学历不多，基本不具有深厚的法学功底，其操守品行和司法能力均普遍受到公众的怀疑，真正的法律界精英不愿也难以选拔到法官队伍中，尤其是难以选拔到基层法官队伍中来；相反，由于司法环境的恶化和难以承受的社会压力以及非主观原因可能遭受的错案追究，已使一部分青年法官试图通过律师资格和现行的统一司法考试或研究生考试跳出法院，寻求其他职业，从而造成现有人才的流失。
（二）亟须营造一个仰慕法官职业的环境和氛围
，最高法院通过新闻媒体公开对外招考十名高级法官，条件是从事法律教学的教授、研究员、一级律师和从事法律工作的正处级国家机关干部。然而，报名人数廖廖无几，总共不足十人。为什么中国最神圣的司法殿堂对这些学者、律师毫无吸引力？而在西文国家，被任命为最高法院法官简直是全国瞩目的事情，是多么光荣而神圣的选择。可是在中国没有人报，为什么？其一，法官不具有独立性，教授学者进了法院不能依自己对法律的深邃理解和良知独立判案；其二，法院和法院不具有权威性。任何机关、团体的负责人，任何媒体和公民个人，都可以对法院的裁判乃至庭审活动妄加评判，甚至对承办案件的法官和人品操守妄加揣测诽谤；对法院生效的裁判文书，行政机关、企事业单位、有一定的社会关系的公民个人乃至一些人大代表、政协委员可以公然拒绝履行义务；其三，法院和法官不具有公信力。由于以前法官的任职条件并不比其他公务人员高多少，更由于近年来普遍存在司法不公的现象及受经费制约利益驱动的原因，社会和公众对法院和法官缺乏信任感，人们远未树立起对法院裁判和法官言行自然认同的理念；其四，法官待遇低，
法官一直按公务员制度管理，由于其流动性少，相对于行政机关，法官晋升的机会少，相比同龄同资历的行政人员，工资待遇偏低，尤其是地方法院由于地方财政困难，相当一部分工资及福利奖金得靠办案收取的诉讼费用弥补，甚至多年拖欠工资。在我国，法官这个职业远未达到它在社会上应有的地位和身份。如果法官这个职业不会被人仰慕，法官职业不再神圣，那么一个国家的正常秩序将得不到最终维护，社会的正义将难以被守卫，甚至连公民的基本权利都可能难于保障。仰慕法官职业，既是崇尚法律，也是在崇尚一种精神。亟须和极力营造这样一种环境和氛围，是建立一支高素质法官队伍所必须具备的重要的人文环境条件。
（三）建立高素质法官遴选制度刻不容缓
一个仰慕法官职业的人文环境和氛围，固然有利于高素质法官队伍的产生。但这种人文环境的培育，需要一个比较长的过程。而尽快建立一种高素质法官遴选制度，有助于法官的素质逐步提高，从而最终实现法官职业化、精英化。同时，法官素质的提高，能较快地改变社会对法官的评价，促进这种法律人文环境的培育，从而更好地改善整个司法环境。
第一，从统一司法考试资格获得人选中，经考核遴选一批充实到各基层法院，先担任1―2年法官助理，其中具有硕士、博士学位的法律人才充实到中级法院和高级法院，这样能较好地改变我国法官队伍的知识结构、学历结构，并能带来一些新司法理念和法律文化观念。
第二，精减现有的法官队伍，最大限度地发挥现有的法官资源。从现有法官中遴造一批品行操守好，有一定司法能力的人员担任主审法官（或独任审判员、审判长），包括让目前各审判庭庭长及部分高学历的法院领导人员基本摆脱和逐渐摆脱行政事务，变为以主审案件为主，其余的法官作为法官助理。为使主审法官保证有足够的时间精力和免受外界干扰，一切与审判有关的辅助性工作均由法官助理和书记员承担，主审法官只负责开庭审理及拟写裁判文书。同时通过对案件实行繁简分流，庭前证据交换、庭前调解制度，将事实清楚，争议不大的案件尽可能由法官助理在庭前调解处理。
第三，实行任职公示制度，保证法官的良好品行。法官除应当具有丰富的社会经验和对社会深刻的理解，具有精深的法律知识外，还应当具备忠于职守、秉公办案、刚正不阿、不徇私情的理会，惩恶扬善、弘扬正义的良知，正直善良、谦虚谨慎的品格，享有良好的个人声誉，这样的法官裁判的案件必然具有权威性和公信力。对拟任的法官通过媒体向社会和公众公示，既是将法官品行向社会和公众的一种展示，它将极大地提高法官任职的荣誉感、地位感、知名度和权威性，同时也将法官的业内业外行为全部置于社会和公众的监督之下，增强法官纪律的力量，利于保持法官良好品行的一贯性。
第四，实行法官高薪制度，使法律精英无悔地选择法官职业。实行法官高薪制，不仅是保障法官廉洁和良好品行的需要，同时也是保障法官及其家庭成员的生活方式、水平与其职业、身份、地位相符，从而足以使社会对法官这个职业产生相当的仰慕感。在国家尚未对法官实行高薪前，法院自身应根据内部分工不同，对法官行大差别的待遇倾斜。首先应使法院内部人员从心灵上产生震憾，感受到法官职业的崇高和地位身份的优越，而不是象现在那样因为是法官可以通过办案结交朋友，攀附权贵，经常被人请吃请喝，甚至还可从当事人那拿点好处。法官目前的这种利益，实质是通过牺牲自己的人格和整个法官的形象为代价换来的，这已经给我们重塑法官形象带来了巨大的障碍。
第五，当法官独立审判的制度基本建立，当公众和社会仰慕法官的人文社会环境基本形成，真正职业化、精英化的法官遴选制度也就可真正建立了。如果从现在开始构建这种制度营造这种环境，经过我们这代人的努力，职业化、精英化的法官队伍可期望在我们的下一代产生，那时，法治的春天就真正到来了，司法公正不再是我们的呐喊，而是盛在耕耘者手中实实在在的果实。
三、全力提升全社会的道德水准
我国自古以来便有“德主刑辅”、“刑主德辅”及“重刑去德”之争，法治与德化的关系究竟如何？德化究竟是促进法治进程还是制约法治进程？江泽民总书记在深刻总结古今中外的历史经验教训后精辟地指出，在强调依法治国的同时要加强以德治国。道德规范好比奔流不息的长江固有的河堤。河堤用它那自然之力引导和规范着江水东流入海。法律规范正好象涨洪水时，百万军民奋力用砂包、土石乃至血肉之躯筑成的防洪大堤，防洪大堤一旦冲垮，半壁中华将一片汪洋。司法机关守护的正是社会正义的最后一道屏障，如果人们的道德沦丧，根本不受道德规范，其行为就会象咆哮的洪水一样冲垮河堤向司法机关坚守的最后屏障――法律规范恣意冲撞。即使司法机关能坚守住这最后的屏障，但那将是何其艰难，何其危险！而且人们的行为正象洪水一样已给社会造成了不可挽回的巨大灾难。可见，人们的道德水准直接影响到国家的法治程度，而只有在真正的法治社会里才会有人们所期望的司法公正和社会正义。
（一）道德水准低下已严重危及着人们对法律的信仰。
道德素质低下是我国普遍存在的问题 。体育界黑哨一片，学术界论文剽窃成风，官场“花翎”买卖成市，商场制假售假、尔虞我诈，市井摊贩短斤少两，欺行霸市……。面对身边太多太多的腐败和不公，而这些腐败与不公既未受到应有的舆论谴责，也未受到法律固有的制裁，人们必然逐渐动摇心中对道德的崇尚和对法律的信仰。于是，欠债不还者敢理直气壮地说：“欠你钱，又怎么样？去告法院吧！”律师敢公然指示他人作伪证，证人敢在庄严的法庭睁着眼睛说瞎话，甚至派出所的所长和乡党委书记都敢为着两瓶酒替死刑犯出具假出生证明……对法律的蔑视已到了如此令人难以置信的地步！笔者从本院民二庭按序号抽取200件民事案件中，竟有147件是借款和欠款纠纷，件件都有当事人的书面借据或欠条。在一个崇尚道德的社会里，人们怎肯因欠债不还被告上法庭呢？在因邻里斗殴而诉至法院的人身损害赔偿案件中，几乎每个案件的原、被告各方所举出的目击现场斗殴的证人证言都是截然相反的，有时甚至同一个证人为不同的当事人出具不同的证言。在这些人面前，法律竟然是这样的苍白无力。同时，由于此类诉讼的大量存在，无谓地占用和极大地浪费着有限的司法资源。在道德水准如此低下的社会里，人们崇尚的必然不是道德和法律，崇尚的只会是权力、关系和钱权交易。它不仅危及和破坏着诉讼程序和实体公正，更严重危及和破坏着司法秩序和人们对法律的信仰。
（二）道德水平低下必然侵蚀司法机关和法官
人们常说司法腐败是最大的腐败。这从一个侧面说明司法机关应当是最不能腐败和最不易腐败的地方。因为司法机关是社会正义的最后一道屏障。可是，司法机关这个上层建筑并不是“建筑”在真空中，法官也并不是生活在真空里。面对污浊的环境，真的能出污泥而不染吗？“常在河边走就是不湿鞋”，真的能永不湿鞋吗？张卫平教授在《司法公正与道德提升》一文中论述道：“在当下社会道德自律和道德低下的情形下，独立地要求作为法律工作者的司法人员要做到大幅度超越也是不现实的。”“从公正社会的要求来看，权力越大者其道德
要求应当越高，如果权力显赫的群体首先不能严格道德自律。由于中国是一个极特殊的‘关系社会’，如韦伯所言，人际关系凌驾于一切社会关系之上。因为这种超越一切的人际关系的存在更容易使司法人员感染社会不正之疾，司法人员也是‘容易受伤的人’。”毫无疑问，道德水准低下必然侵蚀司法机关和法官，提升社会的道德水准必然能提升法官的素质，提升司法公正的程度。
（三）高道德水准是司法公正的另一支撑点
国家权力是司法机关和法官司法公正的一个重要支撑点。但如果仅有这一支撑点，那司法机关和法官就成了国家单纯的专政工具，就很难充当公民之间纷争的裁判，更不可能充当公民与政府冲突的裁判。因为任何一个国家，政府所拥有的权力几乎无所不及，连军队、警察都由政府养着，法院和法官凭什么力量去强制权力如此之大的政府履行判决义务呢？这就要求社会还必须给法院和法官保障司法公正的另一个撑点。这个支撑点就是全社会相当高的道德水准。这种高道德水准就是人们认为自觉服从法院或法官的判决才是最基本的道德，否则就是不道德，就会受到舆论的谴责，就会降低人们对自己的评论，并会在今后的生活中付出相应的代价。这就要求人们普遍信仰法律，自觉认同法官的判决，视司法权为唯一能平等保护每个公民权利和国家社会秩序的至高无上的权力。这既是一种法律理念，更是一种道德素质。因为这种理念此时已成为了人们一种自觉行为，是一种自律。只有人们普遍具备了这样的道德水准，法院和法官才真正具有了权威性和公信力，司法公正才会真正得到实现。
高素质的法官队伍是司法公正的载体，法官独立审判的司法权制度和全社会相当高的道德水准是司法公正的两个支撑点，三者兼备，相辅相成，才能真正构架起司法公正的天平。
湖南省衡东县人民法院 陈鸿煦
二OO二年六月
参考书目：
1：《中国司法改革研究》，谭世贵主编，法律出版社出版，12月第1版。
2、《中国司法审判论坛》，主编毕玉谦，副主编陈海光，法律出版社出版，12月第1版。
3、《司法改革论评》（第一辑），张卫平主编，中国法制出版社出版，月第1版。
4、《人民司法》，最高人民法院机关刊，年第11、12期，20第1、2、3、4期。
5、《人民法院报》，2001年――年有关“法三分时代”，“司法琐话”第1版。
6、《思想的光芒――在九大听讲话》（第四辑），文池主编，新世界出版社出版，2001年7月第1版，2001年10月第3版印刷
人民陪审员制度百科篇6
陈艳青
劳教人员脱逃是劳教人员破坏监管改造秩序、逃避惩罚的极端形式、是劳教工作中较为常见的一种再违法犯罪，这种违法犯罪给监管秩序带来极大的危害，也给所外社会造成不可估量的潜在威胁。近几年来随着劳教所监管条件的不断改善，劳教人员成功脱逃人数有所下降，然而围绕脱逃产生的相关案件或事故都没有减少，相反还是呈现出增加的趋势，为什么在监管条件日趋改善的今天还有那么多劳教人员要脱逃呢？本文从研究劳教人员脱逃的动机出发，对劳教人员的脱逃心理作一浅显的分析。
一、劳教人员脱逃动机的形成
人的任何活动都是从一定的动机出发，并达到一定的目的。动机是激励人行为的内部动力。①目的是人通过自己的行为所希望达到的后果。动机和目的，两者既有联系，又有区别；既有一致性，又有矛盾性。
违法犯罪活动是由犯罪动机引起的。犯罪动机是驱使犯罪人实施违法犯罪行为的内心起因，它是外界诱惑的刺激下和主体不能以社会规范调节其强烈畸变需要的基础上产生的。②动机产生于人的需要，需要激发动机。人的需要是多方面的，可分为生理性需要和社会性需要。旧的需要满足了会产生新的需要，低层次的需要满足了，又会产生高层次的需要。当一种需要被满足后，会使主体与外界保持暂时的平衡。但是，这种平衡很快又会被新的需要打破。因此可以说，平衡是相对的、暂时的，不平衡是绝对的、无限的。当这种平衡被打破时，具有正确人生观，世界观和价值观的人能根据社会客观情况不断建立起新的平衡。而不具有正确人生观，世界观和价值观的人平衡被打破，需要得不到满足就会产生违法犯罪动机。具体反映在劳教人员脱逃上，当劳教人员在所内的种种需要，如性需要、安全的需要得不到满足，无法建立平衡时，劳教人员便会产生脱逃的动机，而当劳教人员脱逃条件一旦成熟，劳教人员便会实施脱逃行为。
（一）由生理性需要引起的脱逃动机
生理需要是人的基本需要，这类需要包括生存需要(衣、食、住等)、性需要等等。因为物质生活条件的改善由这类需要诱发脱逃动机的劳教人员现阶段不是太多，但仍然存在。
1、贪恋所外生活、为满足吃喝玩乐的物质需要引起的脱逃动机
虽然近几年来劳教所物质生活水平与过去相比有了大幅度的改善，但是和外面社会相比仍然有天壤之别，特别是不少劳教人员在社会上过惯了灯红酒绿、纸醉金迷的生活，怕苦怕累、好逸恶劳思想严重，对劳教所清苦、枯燥的生活不能习惯，过分留恋、追求吃喝玩乐，放荡无羁的生活方式。如果这种需要长期固化在其心理结构中，一旦这种需要被激发便会使劳教人员形成脱逃动机。
2、为满足性的需要所引起的逃跑动机
被关押的劳教人员，基本上处于同社会、家庭隔离的状态，一般不能同配偶同居，即使能亲情同居也是极少一部分人。在社会上过惯了糜烂性生活的人在劳教所内受到了限制；还有一部分没有结过婚的青少年，性欲强烈而又比较好奇。由于他们缺乏法制观念，道德观念淡漠，意志力薄弱，往往经不住来自外界(如一些性罪错劳教人员的传习、教唆；电影、电视、文艺作品中男女镜头情节的影响)或个体内部(性欲)的刺激，不能抑制自己欲望的本能冲动而形成逃跑动机。弗洛尹德认为：性是人格中最有力量的部分。所以劳教人员因性的需要得不到满足引起的逃跑动机是正常的，这种动机也易矫正。
（二）由社会性需要引起的脱逃动机
1、爱的需要所引起的脱逃动机
劳教人员被关押在劳教所内失去了人身自由，往往对家庭表现出极大的关切。劳教人员对父母、妻子、儿女十分眷念，一旦家有实际困难或天灾人祸发生家庭变故或其他情况(如妻子要离婚)劳教人员出于爱心的需要就会产生脱逃动机，有的甚至认为只要能回家一趟与亲人见上一面，就是延期半年也心甘情愿。如我单位劳教人员陈××在与未婚妻通电话时得知其要出去打工，为了留住未婚妻并和她说明白，该教趁外出劳作的机会脱逃。
2、逃避惩罚的需要引起的脱逃动机
劳教人员逃避惩罚有两种可能性，一种是逃避当前的处罚，劳教人员被收容后各方面都表现的不适应，不少劳教人员对劳教所是害怕和恐惧，认为自己长时间生活在这种环境中会疯掉，还不如逃跑去快活一天算一天，这种逃避惩罚引起的脱逃动机在教期两年以上的劳教人员中较多。另一种是劳教人员有余罪或在劳教所又犯罪，怕被发现被惩罚而产生的脱逃动机。劳教人员害怕余罪暴露或在劳教所再犯罪暴露，受到法律的追究，企图逃跑出去串供或者直接摆脱惩罚，过其认为的自由自在的生活。这种为逃避惩罚引起的脱逃动机随着负案在教的劳教人员增多，表现的较为常见。
3、自尊心需要所引起的脱逃动机
自尊是除了人基本需要之外最重要的需要，劳教人员作为人也毫无例外的，当然有自尊的需要了，劳教人员在劳教所自尊的需要主要来源于两方面，一方面是劳教所民警公正文明执法，如果劳教所民警打骂、体罚、虐待或惩罚不明、处理不当，劳教人员人格、权利、名誉受到严重伤害，产生被污辱感和抗拒心理，出于报复或维护个人尊严、名誉的需要而引起逃跑的动机。另一方面是同劳教所劳教人员的相互尊重，如果同宿舍劳教人员有牢头狱霸行为，使劳教人员长期处于被欺凌的角色，为了逃避这种欺凌，维护自己的自尊就极易产生逃跑的动机。
4、报复的需要引起的脱逃动机
劳教人员报复的对象往往是检举人、证人、办案人员、劳教所的民警、团伙中出卖自己的“叛徒”等等。这类劳教人员出于报复的需要而产生脱逃动机。尤其值得注意的是近年来劳教所机关加大了对民警奖惩力度，提高了执法要求，许多劳教人员抓住了这一点，只要你民警对我有点不好，我就在你岗位上逃跑让你下岗或者被辞退，这种劳教人员脱逃的动机产生有些可笑，但作为劳教人员与民警对抗手段之一却又较为常见。
5、申诉的需要所引起的脱逃动机
劳教人员对原劳教决定不服，长期申诉无人理时，不安心改造，便想逃跑出去上访、申诉、或找证人“澄清”解释案情，或找原单位、原决定机关要求解决自己的问题。此类脱逃动机的产生往往是一些文化程度不高，又缺乏法律知识的农村劳教人员。
劳教人员脱逃，在多数情况下并非只有一种需要，单一动机。在其脱逃行为发生前和逃跑程中，往往存在着两种相互矛盾的动机因素，从而引起动机斗争。如果劳教人员的低级欲望或不正当的社会需要十分强烈，脱逃动机就会战胜反对动机而成为脱逃的主导动机。
劳教人员脱逃动机是脱逃心理的核心，脱逃动机的形成是劳教人员主客观因素相互作用、相互斗争和转化的过程，即少数劳教人员原先形成的犯罪心理结构没有得到改变或者没有得到根本改变、新的符合社会要求的心理结构又没有建立起来，由于内部存在不良需要和外界不良因素的影响而导致的.再犯罪。
第一少数劳教人员原先形成的犯罪心理结构没有得到改变或没有得到根本改变。
教育改造劳教人员，就是要改变劳教人员的犯罪心理结构，主要是做好劳教人员的思
想转化工作，以破坏他们的犯罪动力定型，对他们有缺陷的心理进行矫治，使之组成新的、符合社会要求的心理结构。而劳教人员之所以会产生脱逃动机就是因为原先形成的犯罪心理结构没有得到改变或没有得到根本改变，其犯罪心理结构仍然支配着劳教人员在所内的行为，有时虽然没有再犯罪，但由于这种犯罪心理结构的存在，直接诱发了劳教人员再犯罪的犯罪动机，这其中就包括脱逃动机。逃犯在劳教人员中只占少数。归纳起来有两种人：一种是恶习较深的多进宫劳教人员，犯罪心理结构较难改变，其心理内容中的消极因素经常处于优势，其脱逃动机动一旦受到客观条件的激发就有可能选择逃跑。另一种是犯罪心理结构虽然得到了一些改变，但思想改造很不稳定，改变性大，即经常产生动机斗争，常见一些青少年劳教人员易冲动而缺乏自制，缺乏法纪观念和道德观念，易受特殊情景中偶然出现的外界刺激的影响而突发脱逃行为。
第二、外界不良因素的影响
造成劳教人员脱逃的外界不良因素来自社会、家庭、所外团伙、所内劳教人员的相互影响等方向；有的还来自于我们工作上的失误。客观世界的许许多多事物都有转化为某一劳教人员消极心理因素的可能，因人而异、千差万别。在少数劳教人员原先形成的，改造期间没有得到改变或没有得到根本改变的犯罪心理结构的基础上，在与外界不良因素的相互作用中建立起部分暂时神经联系，新旧联系在头脑中的有机结合，使产生暂时联系的累积作用，即增强了心理内容中的消极因素。当这种暂时联系的累积达到一定程度时，就会使整个反映系统发生新的质变而形成脱逃犯罪动机。即使是那些看来比较偶然的逃跑现象，也可以从其主客观方面找到这种矛盾运动过程。
劳教人员脱逃动机形成之后，不是一成不变的。在主客观因素的作用下还会发生良性转化（终止逃跑）和恶变（多次脱逃）。
二、劳教人员脱逃动机形成伴随的心理特征
劳教人员的脱逃动机一旦形成对劳教人员影响是巨大的，劳教人员的心理往往会表现出不同的特征。
（一）恐惧的心理特征
对于劳教人员来讲选择了脱逃就意味重新违法犯罪，而且在脱逃过程中随时有被抓获或甚至被击毙的危险，这对任何一名脱逃劳教人员来讲这都是必须面临的，尽管劳教人员对脱逃做了“精心”准备，脱逃动机也支配劳教人员进行脱跑，但脱逃的危险性和法律后果使欲罢不能，想脱逃又担心后果严重的恐惧心理比较突出。这是每一个逃犯都难以抗拒的一种心理特征。
（二）矛盾的心理特征
矛盾的心理特征直接表现为劳教人员的脱逃动机斗争,对于有逃跑动机的劳教人员来讲,一方面他们有些强烈的需要(在前面我们已详细分析过,但这些需要在劳教所内往往不能通过合法的途径获得满足,而只有靠脱逃才能实现)。另一方面，有效的所规教育和尚未泯灭的良知往往也使个体意识到自己脱逃行为后果和可能负出的法律责任，因而又产生了抑制自己过分需要的不能脱逃的动机。这两种动机的斗争使劳教人员心理十分矛盾。逃与不逃，矛盾双方斗争的结果，哪一方占优势，就会产生哪一种行为和结果。
（三）侥幸的心理特征
劳教人员的脱逃动机一直能够保存在劳教人员的心理，其原因之一就是劳教人员的侥幸心理。虽然对脱逃后的惩罚性后果感到恐惧，但却认为脱逃计划“周详”，准备工作的“充分”，脱逃说不定就能成功。这种侥幸心理的产生，根源劳教人员对脱逃所得利益的强烈渴求和对劳教所等执法机关能力的轻视，因为在他们周围，确实存在过个别脱逃成功的先例，这种示范效应强化了他们的侥幸心理。
（四）防卫的心理特征
劳教人员在脱逃动机定型后，都会产生很强的防卫心理。一方面表现为对周围事物的敏感。决定脱逃后，劳教人员往往心神不定、对外界舆论、周围同教的反应特别关心，对有关事物神经过敏、反应异常。例如：有的劳教人员一听到其他劳教人员谈及有关脱逃方面的事，就以为是对他暗示，知道了他的脱逃计划。另一方面表现为劳教人员对自己行为的保密。在脱逃前，劳教人员除了与关系十分密切或有利益冲突的劳教人员有接触外，对其他劳教人员表现都很疏远。就民警找谈话劳教人员也是不愿意多谈。劳教人员的脱逃时伴随的防卫心理有利于我们识别劳教人员逃跑意图，及时制止劳教人员脱逃，矫正其脱逃动机。
注释①王秉中主编《监所执法实务》第112页，法律出版社版
②罗大华主编《犯罪心理学》第40页，中国政法大学出版社版
人民陪审员制度百科篇7
冯兴吾 陈兆华 方敦武
公证制度起源于西方，也发达于西方，与西方发达国度相比，我国公证制度还很不完善。台湾地区是现代公证制度较为完善、发达的地区。因此，研究台湾地区公证制度，借鉴先进经验和做法，吸取一些有效的适合我国国情的制度，有利于我国公证制度进一步完善。公证制度具体内容很多，本文仅就公证机构和公证人的法律地位、公证人资格、公证业务领域和公证法定原则等3个方面对我国大陆与台湾地区公证制度进行分析和比较。
一、公证机构和公证人法律地位
台湾地区的公证事务，由法院或民间公证人办理。公证机构由地方法院及其分院设立，必要时并得于管辖区内适当处所设公证分处。近年来，台湾地区公证事务激增，但受编制所限，公证人员较少，公证质量难以保证。因此，4月21日，台湾地区《公证法》借鉴拉丁公证制度的特色，引入民间公证人制度，由司法院遴选民间公证人在所属地区法院管辖区域内司法院指定处所设置事务所办理公证事务，与法院公证人制度并轨实行。
在我国，公证机构是公证处。1994年公证机构改革前，我国的公证处依据1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》（第3条规定：“公证处是国家公证机关。”）设置，是国家行政机关模式。1994年公证改革后，一部分公证处相继改为事业单位，也试点成立合作制公证处，形成了国家机关、事业单位、合作制三种模式。7月31日，国务院以《国务院办公厅关于深化公证工作改革有关问题的复函》批准司法部实施《关于深化公证工作改革的方案》（以下简称《关于深化公证工作改革的方案》），要求现有行政体制的公证处尽快改为事业体制。改制的公证处应成为执行国家公证职能、自主开展业务、独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人。在改革过渡期内，边远、贫困地区及近三年人均业务收入不足三万元的公证机构，可以暂时保留原行政体制不变，但应按事业单位的模式管理和运行。根据现行改革方案，我国行政体制公证处将全部改为事业单位。
我国公证制度实行以处为本原则，即国家证明权赋予公证处，公证处是国家证明机构，公证员只有在公证处执行职务，不具有独立性。国务院《关于深化公证工作改革的方案》将公证处确定为“中介组织”成为执行国家公证职能、自主开展业务、能够独立承担责任、按市场规律和自律机制运行的公益性、非营利的事业法人，公证员也就不再是国家机关公职人员。公证机构不分级别，相互之间没有隶属关系，所出具的公证书具有同等法律效力。设立公证机构应当具备以下条件：①有两名以上的公证人；②有30万元以上的资产；③有自己的名称和章程；④有固定的办公场所。
二、公证人资格
关于公证人资格，我国大陆和台湾地区都有严格的“市场准入原则。”该原则主要包括两方面内容：一是公证人任职资格取得条件的限制；二是公证人执行资格取得条件的限制。
㈠、台湾地区对公证人任职资格的条件限制与选择法官一样，实行严格的考试制度。法院公证人，应具有《司法人员人事条例》第23条第1项所规定的资格：公证处佐理员、辅助法院公证人办理公证事务，应上具有法院书记官任用资格遴选。法院公证人、公证处佐理员由地方法院或其分院法官、书记官兼任。
台湾地区《公证法》第25条规定了民间公证人的任职资格：①经民间公证人考试及格者；②曾任法官、检察官，经铨叙合格者；③曾任公证辩护人，经铨叙合格者；④曾任法院之公证人，经铨叙合格，或曾任民间之公证人者；⑤经高等律师资格考试及格，并执行律师业务三年以上者。第26条规定了禁止担任民间公证人的情况：①年满70岁者；②曾受一年有期徒刑以上之裁判确定者，但因过失犯罪者，不在此限；③剥夺公权，尚未复权者；④曾任公务员而受撤职处分，其停止任用期间尚未届满者；⑤曾依本法免职或受撤职处分者；⑥曾受律师法所定除名处分者；⑦受破产之宣告，尚未复权者；⑧受禁治产之宣告，尚未撤销者；⑨因身体或精神障碍致不能胜任其职务者。对公证人的要求较高，有利于维护公证质量、维护公证的公信力和权威性。同时，台湾地区《公证法》又对交通不便地区的民间公证人作了补充规定，允许曾在公立或经立案之私立大学、独立学院法律系、法律研究所或经教育部承认的国外大学法律学术、法学研究所毕业，并任司法行政人员、书记官办理民刑事记录或委任第五职能公证佐理员四年以上，成绩优良，经审查合格者，遴选为候补公证人。
《中华人民共和国公证法》（送审稿）第8条规定：“担任公证人应当具备下列条件：①23岁至65岁的中华人民共和国公民；②遵守宪法和法律；③品行良好；④经国家司法考试，取得法律职业资格证书。”第9条规定：“具有下列情形之一的人员不得担任公证人：①受过刑事处罚的；②无民事行为能力、限制民事行为能力的；③受过开除公职或者吊销执业证书处罚的；④其他不适宜担任公证人的情形。”
㈡、台湾地区对执业公证员的执业资格限制较多。
台湾地区民间公证人在任命后，非经践行下列各款事项，不得执行职务：①向所属地方法院或其分院登录；②加入公证人工会；③参加责任保险并缴纳保险费；④向所属地方法院或其分院提出职章、钢印之印鉴及签名式。但民间公证人员在任命后有下列情形之一者，应予免职：①受刑事裁判确定者，但因过失犯罪，不在此限；②受剥夺公权之宣告者；③曾任公务员而受撤职处分者；④受律师法所定除名处分者；⑤受破产宣告者；⑥受禁治产之宣告者；⑦因身体或精神障碍致不能胜任其职务者。对于民间公证人虽经任命，但发现有违反台湾地区《公证法》第26条规定的，亦应予免职。同时，第34条规定，民间公证人未按规定交纳强制职业保险费的，予以免职；第35条规定，民间公证人年满70岁的应予退职。
在我国大陆，公证员资格实行由考试选拔和考核选择两种制度向考试选拔过渡。1994年前，公证员应当具备《中华人民共和国公证暂行条例》第8条规定的条件：①经见习合格的高等院校法律专业毕业生，并从事司法工作、法律教学工作或者法学研究工作一年以上的；②在人民法院、人民检察院曾任审判员、检察员职务的；③在司法行政机关从事司法业务二年以上的，或者在其他国家机关、团体、企业事业单位工作五年以上，并具有相当中等法律学校毕业生的法律知识的；④曾任助理公证员职务二年以上的。第9条规定：“经见习合格的高等、中等法律学校毕业生，以及具有同等学历的国家工作人员，可以被任命为助理公证员。”
1994年后，公证员资格实行司法部组织下的全国统考。，公证员考试并入司法考试，大幅度提高了公证员的任职条件。司法部为适应我国加入WTO后法律服务面临的新形势，适应司法改革的需要，进一步推进公证工作改革，提出要建立科学的公证员选任制度。对已通过国家统一司法考试的人员申请公证员执业证书的，要对其业务能力、道德品质等方面
进行考核，并建立和完善相应的实习制度。这对提高我国公证员整体素质，提升公证员的地位有质的飞跃。
《中华人民共和国公证法》（送审稿）第11条第1款规定，符合公证人条件的人在公证机构执业应当具备下列条件：①提出执业申请；②在公证机构实习期满并经岗前培训合格；③缴纳执业保证金；④经省级以上司法行政部门审核注册，须发公证人执业证书；⑤履行执业宣誓。公证人不得有下列行为：①泄露国家秘密、公证当事人的商业秘密和个人隐私 ；②利用办理公证之便收受当事人的财物或者牟取其他不正当利益，侵吞、窃取、骗取、挪用提存或保管的财物；③指使、诱导公证当事人或者证人提供虚假证据，隐瞒事实，或者制作虚假公证书；④为本人、配偶及其近亲属办理公证，办理与本人、配偶及其近亲属办理公证，办理本人、配偶及其近亲属有利害关系的公证；⑤私自收案办证、私自收费或者违反国家规定收取费用；⑥以诋毁其他公证机构、公证人或者支付介绍费等不正当手段争揽业务；⑦同时在两个以上公证机构执业；⑧从事与公证人职务不相符的营利性经营活动；⑨兼任其他职务，但兼任人民代表大会、人民团体、社会团体以及仲裁机构、教育科研机构的非专职性职务的除外；⑩其他违法乱纪行为。
三、公证业务领域和法定公证原则
台湾地区公证业务较宽、范围广泛，几乎涉及所有的私权领域。主要包括狭义的公证和认证。狭义的公证是一种实质性证明，即对公证事项的真实性、合法性予以证明；认证是一种形式证明，即只对契约、票据等文书形式上的真实性、合法性予以证明。原则上，对文书的内容是否真实，不负实质性审查。台湾地区《公证法》第2条第1款规定：“公证人因当事人或其他关系人之请求，就法律行为及其他关于私权之事实，有作成公证书或对于私文书予以认证之权限”。公证人根据当事人或其他关系人的申请，对认证文书作出规定：①涉及私权事实之公证文书原本或正本，经表明不持往境外使用的；②公、私文书之缮本或影本。
公证和认证在办理法律事务上有不同的规定。对于公证，台湾地区《公证法》第71条规定：“公证人于作成公证书时，应探求请求人之真意及事实真相，并向请求人说明其行为之法律上效果；对于请求公证之内容认识不明了、不完足或依当时情形显失公平者，应向请求人发问或晓谕，使其叙明、补充或修正”。对于认证，第101条规定：“公证人认证私文书，应使当事人当面于私文书签名，或承认为其程式及意旨审认该文书是否真正。认证公文书或私文书之缮本或影本，应与经审认为真正之原本、正本对照相符，并与缮本或影本内证明其事由”。公文书或私文书有增删、涂改、损坏或形式上有可能的地方，应当证明在认证书内，必要时，查证。
台湾地区必须公证范围涉及到不动产、继承、家庭财产、债权、债务、公司事务等方面。
我国大陆公证业务涉及范围不能说不广，依据《中华人民共和国公证暂行条例》第4条规定，业务范围包括⑴证明合同（契约）、委托、遗嘱；⑵证明继承权；⑶证明财产赠与、分割；⑷证明收养关系；⑸证明亲属关系；⑹证明身份、学历、经历；⑺证明出生、婚姻状况、生存、死亡；⑻证明文件上的签名、印鉴属实；⑼证明文件的副本、节本、译本、影印件与原本相符；⑽对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力；⑾保全证据；⑿保管遗嘱或其他文件；⒀代当事人起草申请公证的文书；⒁根据当事人的申请和国际惯例办理其他公证事务。但是，缺少的恰恰是必须公证事项。
《中华人民共和国公证法》（送审稿）第19条规定，公证机构办理下列公证事务：⑴证明合同、协议；⑵证明委托、遗嘱、继承、赠与、财产分割；⑶证明收养、亲属关系、婚姻状况；⑷证明身份、学历、经历、未受刑事处罚；⑸证明出生、生存、死亡、居住；⑹证明文件上签名、印鉴、日期等属实；⑺证明文件的副本、节本、译本、影印本与原本相符；⑻证明企业资信和经营情况、章程、董事会和股东大会决议，证明网络交易者的身份和资格；⑼对招投标、拍卖、股东大会、财产清点、开奖、物品封存和销毁等活动进行现场监督，并予以证明；⑽办理提存、证据保全；⑾制作票据拒绝证书、违约行为记录；⑿办理发往域外使用的证明；⒀根据公民、法人、其他组织申请或者法律规定、国际惯例办理其他事项的公证。第20条规定，公证机构办理公证时，对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书可以依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不完全履行该文书的，公证机构可以根据债权人的申请签发执行证书。公证机构还可以办理下列法律事务：⑴法律、法规规定或者人民政府指定的登记事务；⑵清点、保管遗产和其他财产；⑶代书、保管遗嘱和其他非诉讼法律文书；⑷其他与公证性质相符的非诉讼法律事务。在实践中，公证业务可谓深入到社会方方面面，但除了部分具有涉外因素的法律事项依据国际惯例必须办理公证和涉港澳台的一些法律事项因特殊性及使用地的要求而必须办理公证外，国内法定必须公证事项微乎其微。虽然，有的地方在公证处和司法行政部门的感情感召下，采取联合发文、部门发文的形式确定了必须公证事项，但没有共同目标的联合是不稳定的，公证的前景甚忧。
我国大陆目前尚没有一部施行全国的法律规定非经公证不发生法律效力的事项。1991年颁布的《中华人民共和国收养法》虽然在第20条规定，外国人在中华人民共和国收养子女，“该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自到民政部门登记，并到指定的公证处办理收养公证。收养关系自公证证明之日起成立”。但1994年4月1日施行的《中华人民共和国收养法》第21条却将“收养关系自公证证明之日起生效”删除，改为“……自登记之日起生效。”
相对之下，台湾地区的《公证法》、《民法》等涉及私权领域的法律都明确规定了大量的公证事项。
我国目前除《中华人民共和国民事诉讼法》对公证证据效力、强制执行效力作了明确规定外，《中华人民共和国继承法》第17条第1款规定：“公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理”。第20条第3款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱”。《中华人民共和国招投标法》第36条第1款规定：“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人、委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众折封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容”。《中华人民共和国担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的，登记部门的抵押物所在地的公证部门”。《中华人民共和国合同法》第186条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”。第188条规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求交付”。有也只有这5部法律少量涉及公证事项的规定，这些少得可怜的有关公证事项又将被法律的修订而进一步弱化。
通过两岸公证制度的比较，本文认为实行公证法定原则十分重要。在一些特定的、传统的业务领域
，必须实行法定公证原则。一是公证作为公众认可和国际通行的公信力决定了其在规范、调整涉及这些领域的民事行为规范经济秩序、社会秩序中的不可替代作用。公证制度作为一项国际通行的重要法律制度，是市场经济不可缺少的一项法律制度。依法治国，建设社会主义法治国家，需要进一步转变政府职能，进一步发挥中介组织的积极作用，尤其是公证的服务、沟通、监督、公证作用。随着依法治国的推进和全民素质的提高，人们会更多地自觉地求助公证法律服务，社会对公证的需求也会越来越高。不仅要求公证能够确保真实、合法，而且还要求公平、公正地维护当事人的权利、义务。二是制约权力的腐败，防范和制止欺诈、虚假行为和事实的发生的需要。坚持真实、合法原则，防范和制止欺诈和虚假，保证交易安全。公证员要依照法律规定的程序，严格认真审查，及时发现欺诈行为和假冒行为，以确保公证的真实、合法，保证交易安全。三是适应加入WTO后的新形势、新任务的需要。入世后，由于和国际市场的接轨，大量外资涌入，合资、独资等企业将会大量出现，由此会出现大量法律问题，必然包括公证问题。同时，中国企业必然与外企发生利益上的冲突，国际贸易争端在交由世界贸易组织仲裁机构处理前，中方必须提供充足的法律及公证文书。四是确保公证体制改革顺利进行的需要。公证体制改革之所以不能在包括农村等小城镇地区推开，其重要的原因就是公证证源严重不足，公证收入不足以维持公证工作的最低支出需要。
宣城市公证处
电话：0563－3021349
电子信箱：notary 1964@ hotmail. com
人民陪审员制度百科篇8
邻水县人民检察院 甘文超
最高人民检察院于今年九月颁布了《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》（以下简称《规定》），决定在部分省市开展人民监督员制度试点工作，这是一项积极的司法改革探索。各地在积极认真地进行试点中，既体现了该制度的积极性的一面，同时也暴露出一些问题，有些规定还须不断的完善。该制度虽然是最高人民检察院已付诸实践，然而在理论探讨中显有涉及。因此加强对该制度的理论研究，真正实现理论指导实践，为实践服务，是当前检察理论界迫在眉切的任务。笔者对此就人民监督员制度的几个问题作初步的探讨，以期对实践有所参考。
一、人民监督员制度的法律依据
人民监督员制度的存在有无法律依据，存在不少争议。在实践中有不少人认为人民监督员制度缺乏法律依据，甚至与我国有关法律是相抵触的。笔者认为，人民监督员制度的存在是有法律依据的，符合我国宪法和有关法律规定的精神。
我国的政治体制是社会主义国家，一切权利来源于人民，人民当家作主，行使管理社会各项事务的权力。我国宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”在我国政治体制中，人民是享有广泛的参政权。人民参与各项社会管理活动，是人民应有的权利，这其中也包括我国的司法管理活动。人民监督员对检察机关直接受理立案侦查案件进行监督正是人民参与国家管理活动的一项具体体现。
我国宪法第二十七条还规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”由此可以观之，人民对国家机关和国家工作人员进行监督是宪法赋予人民的一项法定的权利，国家机关和国家工作人员接受人民的监督是其法定的义务，而这项法定的义务不是一般法律所规定的义务，而是国家之根本大法规定的，是国家机关和国家工作人员应当遵守的基本义务，更不容质疑。同时，在宪法关于对公民基本权利义务中也明确了这一点。宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”这里的批评建议权实际上也是一种监督权。因此人民对国家机关的管理活动进行监督是宪法赋予人民的法定权利，国家机关接受人民的监督是国家机关的宪法义务，是其遵循的一项基本原则。检察机关作为国家机关之一也不容例外。
为了贯彻落实宪法这一规定，在相应的法律中也作了类似规定。我国《人民检察院组织法》第七条规定：“人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督，调查研究，重证据不轻信口供，严禁逼供信，正确区分和处理敌我矛盾和人民内部矛盾。”这是检察机关的组织活动原则。检察机关既要按《人民检察院组织法》的规定认真行使职权，同时还应履行其义务，如接受群众的监督。
我们也同时注意到，虽然根据我国宪法和《人民检察院组织法》有规定，检察机关应当接受人民的监督，但这些规定也非常原则性，还不具有可操作性，导致长期以来人民对检察机关的监督没有真正落到实处，特别是对检察机关的具体执法监督上，人民监督基本上成为虚设。因此，非常有必要将人民监督具体化，使之成为具有可操作性的制度。最高人民检察院规定的对检察机关直接受理立案侦查案件实行人民监督员制度就是在这方面的有益尝试。通过人民监督员通过对检察机关直接受理立案侦查的具体案件的监督，从而把宪法和《人民检察院组织法》规定的人民群众的法定监督权利具体化、经常化。
任何一项权力必须受到监督，绝对的权力导致绝对的腐败，这是对权力制约的最佳解释。相应地，对权力监督的不力容易滋生权力的滥用。实践中，对于检察机关自侦案件的监督虽然有一些制度保障，但总体上看，在刑事诉讼中处于薄弱环节，一定程度上缺少有效的监督制约机制，也是人们对检察机关的检察权最为关注的问题，成为近年来被理论界和实践界质疑检察权最多的方面。因此加强对检察机关直接受理立案侦查案件的监督，是保证检察机关职务侦查权正确行使的重要手段。对检察机关职务侦查权的监督，现行状况多是一种宏观监督，既便有些具体的制约，如法院对检察机关直接受理立案侦查案件的审判，也是不全面的。而最高人检察院决定实行的人民监督员制度就是通过人民监督员通过对检察机关直接受理立案侦查的具体案件的监督，完善监督检察机关的薄弱环节，使检察机关接受外部监督更加全面，不留死角。
二、人民监督员的选任
选择什么样的人民监督员对检察机关直接受理立案侦查案件进行监督是实施人民监督员制度重要环节。笔者认为，人民监督员的选任应当符合实行人民监督员制度的目的，与其存在的法律依据相一致。实行人民监督员制度是保证检察机关职务犯罪侦查权的正确行使，完善对检察机关的外部监督机制。根据宪法和人民检察院组织法规定，人民监督员制度是将检察机关接受人民群众监督具体化、经常化。由此决定了人民监督员选任的诸多问题。
（一）人民监督员的条件。
对于人民监督员的任职条件，应当从两个方面加以考虑：一是要能够胜任对检察机关直接受理立案侦查案件的监督职责，二是要能够充分的代表人民的意愿，即要有广泛的代表性。作为人民监督员要能够胜任对检察机关直接受理立案侦查案件的监督联，必须具备一定的专业知识，否则，就等于是外行监督内行，没有任何实质性意义，监督就成为一句空话，实行人民监督员制度就仅仅是一种形式。同样，人民监督员为了能履行监督职责，要具备实际履行行为能力，即应当身体健康。人民监督员代表人民对国家机关的执法活动进行监督，表达人民对执法的要求，不带任何“官方”色彩，这就要求人民监督员还应当“平民化”。因此人民监督员既要具备一定的“专业化”，同时还应当“平民化”。这有时看似矛盾的，但人民监督员必须是二者的有机统一者。对人民监督员的任职资格不能要求过高，但也不能没有限制。最高人民检察院《规定》第五条规定了人民监督员的任职条件，即：（一）具有中华人民共和国国籍；（二）拥护中华人民共和国宪法；（三）年满二十三岁；（四）作风正派，坚持原则，有良好的政治素质和较高的政策、法律水平。笔者认为这一规定是基本符合人民监督员制度的宗旨的。对于第（三）项笔者认为可作适当的修改，改为：身体健康，年满二十三周岁。
（二）人民监督员的产生
《规定》第六条对人民监督员的产生作了明确规定：人民监督员由机关、团体、企事业单位推荐，征得本人同意，由检察长颁发证书。这一规定应当说是比较明确的，但在实践中人民监督员的产生并非完全按这一规定进行操作的。不少地方实际上是人民检察院相对确定了具体人选后，再找有关
单位得到单位的推荐，并报人大常委会批准或备案后，由检察长颁发证书。还有不少地方检察机关给人民监督员颁发的是聘书。实践中的作法与《规定》有些不一致的地方，笔者认为实践中的作法有其合理的成份，也有不合理的地方。检察机关给人民监督员颁发聘书，这一“聘”字不符合人民监督员制度是对检察机关执法活动的外部监督这一特征，自已聘请人来监督自已，实质上一种内部监督。并且不管由检察长颁发聘书还是其他证书，都免不了是自己请的人来监督自己之嫌，这种证书的颁发，应由检察机关以外的机关来颁发，笔者认为由人大主任来颁发证书比较合适。对于实践中增加一项程序即人民监督员报经人大常委会批准或备案后才任命，笔者认为这具有一定的合理性。从一个方面表明对人民监督员的产生是非常严肃的，另一方面通过人大的一些程序来产生人民监督员符合人民行使权力的机关是人民代表会这一宪法规定。人民代表大会是最直接代表人民行使管理国家活动的机关，是人民的代言人。人民就是通过人民代表大会来行使许多国家管理活动。人民监督员代表人民行使对检察机关执法活动的监督，其产生任命通过人民代表大会来进行再合适不过。人民监督员既然是代表人民对检察机关的执法活动行使监督权，就应是人民的代表人民选，应当通过选举产生。
《规定》规定了人民监督员由机关、团体、企事业单位推荐，并经本人同意后才能产生，这在实践中难以操作，首先，由哪些机关、团体、企事业单位推荐，无法确定，而实际上往往造成先定人后找单位；其次，如果有些人没有单位，也没加入团体，那么这些人是否就变相地被剥夺了成为人民监督员的权利。笔者认为，人民监督员的产生采取个人申报和人大选举相结合的形式较为合适。任何符合人民监督员条件的公民都可以申报人民监督员，由人大法工委进行资格审查，并征求检察机关的意见，然后由各级人大选举产生一定数量的人民监督员。公民自愿申报体现了公民自觉参与管理国家活动的意识，由人大法工委进行资格审查并征求检察机关的意见体现了人民监督员产生的严肃性，通过人大选举产生体现了人民监督员的的代表性。
人民监督员经选举产生在实践中也具备一定的条件。如我国的人民陪审员的产生依有关法律法规规定是经人大选举产生的，因此选举一定的人员来监督司法机关的司法活动具备一定的实践基础。由于人民监督员与人民陪审员具有某些共同的功效，如都体现了人民参与国家管理活动，监督司法机关的执法活动，人民监督员的产生可以借鉴人民陪审员产生的一些成功做法。另外，既然是人民参与国家机关的管理活动， 对人民监督员的数量，应当按照一定区域选民的总数的一定比例确定，，并适当兼顾一些特殊群体，这样才真正体现人民监督员的广泛性和代表性。对人民监督员的任职期限也要作出适当的限制，避免人民监督员“职业化”，从而损害了人民监督员的民主性，使其监督机能弱化。对人民监督员的监督次数也要加以适当的限制，这可以最大限度的保证广大人民对司法的参与。人民监督员产生出来后，应当根据案件情况，在人民监督员中随机确定三人以上单数的人民监督员对检察机关直接受理侦查案件的监督。
三、人民监督员的监督范围
人民监督员制度的目的是确保检察机关职务犯罪案件侦查权的正确行使。严格意义上讲，人民监督员制度是对检察机关执法活动的外部监督制度，而不是直接参与检察机关的执法活动。也就是说检察机关的执法活动与人民监督员的监督是相对独立的。这符合监督的特性，在现行法律规定的现状下，也与检察机关依法独立行使职权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉是相一致的。因此最高人民检察院的《规定》将人民监督员独立监督与检察机关依法独立办案相对分离这一基点是非常正确的。人民监督员作为监督者，既不能干涉检察机关的正常办案活动，又要切实起到对检察机关执法活动的监督作用，也就不可能对检察机关的一切执法活动进行事无巨细的监督。检察机关的许多执法活动也是非常具有技术性的，人民监督员也难以对其进行监督。因此人民对检察机关的执法活动进行监督应当是有所择重的。应当从人民群众反映最突出，要求最强烈的问题入手，应当从制约司法公正的环节入手，从检察机关执法中最容易出问题的地方入手，从检察机关受到监督制约比较薄弱的环节入手。
根据中共十六大的报告，改革的目标是要使社会主义司法制度保证在全社会实现公平和正义。这就要求司法公正必须以社会公平和正义为前提，前者是司法判断标准，后者是社会判断标准，前者具有专业化和司法化，后者具有大众化和社会化。要使司法制度为实现全社会公平和正义，也就少不了社会对司法活动的评价，只有引入社会的公平正义观来衡量司法是非观和公正观，才可能保证司法为了实现社会公平和正义。检察机关引入人民监督员制度实际上就是让社会来评价检察机关执法活动是否符合社会公平和正义的要求。这一特点也决定了也人民监督员是纯社会中普通的一员，不是司法系统的专业人员。人民监督员的这一特性决定了人民监督员不可能对司法机关中的一些技术性问题进行监督，司法改革的职业化方向也表明了类似的价值取向。也就是如何适用法律应当由职业性的检察官来判断。人民监督员的监督也只能针对案件事实部分，因为对于事实的判断多数情况下只要具备一定生活常识人都能够胜任的。人民监督员只需以一般民众的是非观和认识水平来对检察机关直接受理侦查案件证据的真实性和事实的认定加以判断和权衡。这从形式上看，人民监督员的权力范围小了，但从实质上看是将人民监督员制度落到了实处。
最高人民检察院在《规定》第十条、第十一条、第十二条、第十三条中明确了人民监督员监督范围，几乎包括了检察工作的全部。在监督范围中又有所区别，分为四个层次：一是对检察机关直接受理侦查案件拟作撤案、不起诉和犯罪嫌疑人不服逮捕决定的（简称“三类”案件），这是监督的重点；二是发现人民检察院办理直接受理侦查案件中，应当立案而不立案、超期羁押、违法搜查扣押冻结、应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定或办案人员循私舞弊、贪赃枉法的，有权提出纠正意见；三是对人民检察院直接受理侦查案件的其他执法活动中的违法情况，可以提出建议和意见，接受人民群众对检察人员的投诉，转交检察举、控告；四是最高人民检察院和上级人民检察院的人民监督人员，可以对本地检察工作实施监督。笔者认为《规定》对人民监督员的监督范围的规定不是很妥。在此仅对人民监督员监督的三类案件进行分析。
根据《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》等有关规定，检察机关作撤销案件的条件是：具有刑事诉讼法第十五条规定情形之一的；没有犯罪事实的，或者依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的；虽有犯罪事实，但不是犯罪嫌疑人所为的。由此可以看出，对于具有刑事诉讼第十五条规定情形的而撤销案件的，虽涉及一些法律适用的问题，但这些法律适用并不需要很高深的法律知识就能够判断。对于没有犯罪事实或虽有犯罪事实而不是犯罪嫌疑人所为，应撤销案件的，这基本上是对案件事实的判断，很少涉及法律适用问题。上述情况对法律知识不是很深的人民监督员来讲，检察机关是否可以作撤案处理，是能够独立作出判断的。对于依照刑法规定不负刑事责任和不是犯罪的，在实践中会存在一些疑难案件，涉及法律适用的成份多一些，有时还需具有较高的法
律水平才能够加以判断。作为法律水平一般的人民监督员对这类案件的监督有时可能勉为其难。从总体上讲，人民监督员对检察机关拟撤销案件的监督是基本能够胜任的。
检察机关拟作不诉的案件根据《刑事诉讼法》的规定分为三种情形，一是绝对不诉，既符合《刑事诉讼法》第十五条规定情形之一的，检察机关应当作不起诉决定；二是存疑不诉，既经补充侦查仍证据不足不符合起诉条件的，检察机关可以作出不起诉决定。三是相对不诉，既对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，可以作出不诉决定。对于绝对不诉，如前对撤销案件所述中谈到，作为一般法律水平的人民监督员是基本能够独立判断的。对于存疑不诉，主要涉及对证据的真实性和事实的认定问题，较少涉及法律的适用问题，因此，人民监督员对检察机关拟作存疑不诉的案件也基本上能够进行有效监督。对于相对不诉案件，其前提是犯罪嫌疑人已构成犯罪，因此其法律适用问题实际上已基本解决，对于是否拟作不诉决定，实际上是对犯罪情节是否轻微的判断，是对案件对社会产生的危害程度的判断，对社会危害程度的判断有赖于社会的价值评判，而不仅是司法判断的问题，这对于人民监督员来讲，这正是他们的长处，检察机关也正需要听一听社会对案件危害程度的看法，以确保案件的正确处理。所以，人民监督员对检察机关拟作不诉的监督是能够胜任的。
对于检察机关直接受理案件作出撤销案件和不诉决定后，实际上是对案件诉讼程序的终止，且具有法律效力的。这些案件的一切过程都是由检察机关一手操作的，外部监督非常薄弱。检察机关直接受理侦查案件很少有具体的、确定的受害人，也就很少有一般刑事案件中受害人对案件的制约权力，也没有一般刑事案件中公安机关对检察机关的终极决定的申请复议等的制约权力。因此，对检察机关对案件的具有决定性的处理加强外部监督是尤为必要的。如前所述，将这两类案件交由人民监督员进行监督也是非常可行的。在实践中，检察机关在办理直接受理案件中还存在“雷声大雨点小”的案件，也就是最初侦查的时候涉嫌数额非常大，但到最后起诉时数额非常小，在社会上也造成很不利的影响。检察机关在对这种情况的处理也是很具有决定性的，对这类案件也应受到一定程度的外部监督。
按照刑事诉讼法等有关规定，逮捕的条件是有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，且采取取保候审、监视居住等方法尚不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要的。只有符合上述全部条件的，才可以对犯罪嫌疑人进行逮捕。是否有证据证明有犯罪事实，以及采取保候审、监视居住等方法是否足以防止发生社会危险性，对于一般的人来讲，判断起来问题不大。但对于是否可能判处徒刑以上刑罚，以及是否有逮捕必要，这涉及很多专业技术问题。是否可能判处徒刑以上刑罚，涉及法律适用问题，是否有逮捕必要，这涉及侦查技术问题。而这些作为人民监督员来讲，有些问题是难以作出判断的。就在实践中，对于是否属于错捕，司法机关有时也难以作出统一的判断。因此对于逮捕决定的监督，人民监督员是难以胜任的。从实践中来看，对检察机关自侦案件中的犯罪嫌疑人被逮捕的比例是也是不多的。更为重要的是，对检察机关的逮捕，外部监督制约也是比较强的，如果检察机关的逮捕属于错捕的情况下，案件当事人有权申请国家赔偿，并且是否应该进行赔偿，也并非检察机关能够作出最终决定的，而是由法院的赔偿委员会作出是否赔偿的决定，如果检察机关不予赔偿，当事人还可申请强制执行。笔者在此无意否认不加强对检察机关的直接受理案件中犯罪嫌疑人的逮捕决定进行监督，而是说将这种监督交由法律水平一般的人民监督员进行监督不是很实际，要么这种监督流于形式，要么就会对检察机关的正常执法产生不利的影响。
四、人民监督员的报酬
人民监督员是代表人民对检察机关直接受理侦查案件进行监督的，是履行宪法赋予的权利，同时也要承担一定的责任，人民监督员对检察机关的执法活动进行监督虽是一项光荣的任务，但随着市场经济的发展，“经济杠杆”的作用也越来越强。人民监督员制度在最初开展期间，也许会因为人民监督员的参政热情而有所推动。但随着时间延长，人民监督员制度会因这种无偿的义务劳动而使人民监督员消极地对待。同时，人民监督员对检察机关直接受理侦查案件的监督必然要花费一定的时间和精力，这会在某种程度上给人民监督员造成一定的损失。再次，人民监督员在监督过程中还会存在一定的风险性，这种费力不讨好的无偿劳动的事情没人愿意去干。所以，给予人民监督员适当的补助是非常必要的。这种补助应当根据各地的财政状况和生活水平而有所不同。但必须给予保障。并且这种保障是国家政府的一项义务，是保证人民参与国家管理活动的要求。人民监督员的所需费用就应该由各级财政列入预算，由各级人民政府作为专款拨给人民检察院作为专款专用，任何人不得以任何理由进行挪支占用，做到实报实销。
人民陪审员制度百科篇9
高一飞*
（西南政法大学，重庆400031）
联系：13608375667
内容摘要：民众参与检察体现了权利对权力的制约，同时体现了司法民主性。目前有三种典型的民众参与检察的模式，美国通过大陪审团体现民众参与检察，日本检察审查会制度也是一种典型模式，我国推出的人民监督员制度是另一种典型模式。本文从合法性、代表性、实效性三个角度对我国的人民监督员制度的正当性进行了评论。
关键字：民众参与检察 人民监督员 正当性
人民陪审员制度百科篇10
高一飞
（西南政法大学 400031）
检察工作是司法的一个重要环节，承载着公诉权并贯穿整个刑事诉讼的始终。民众参与司法是司法民主的外在体现和内在要求，在检察领域民众参与检察一方面体现司法的民主性，另一方面也体现了权利对权力的制约。
人民监督员制度就是在强化对检察工作监督的背景下孕育的,人民检察院试行人民监督员制度是为了探索建立一种新的外部监督机制，通过规范程序将办理职务犯罪案件的关键环节有效地置于人民群众监督之下，力求通过民众参与检察从制度上保证检察权特别是职务犯罪侦查权的正确行使，防止检察权的滥用。
针对人民检察院直接受理侦查案件中存在的主要问题，最高人民检察院制定和发布了《关于人民检察院直接受理侦查案件实行人民监督员制度的规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》）。最高人民检察院决定在天津、辽宁、河北、内蒙古、黑龙江、浙江、福建、山东、湖北、四川等十个省、自治区、直辖市的检察机关进行人民监督员试点工作。人民监督员由机关、团体、企事业单位推荐，征得本人同意，由检察长颁发证书。人民监督员由机关、团体、企事业单位推荐，征得本人同意，由检察长颁发证书，任期与本届检察长的任期相同。试行人民监督员制度的检察机关设立人民监督员办公室，作为人民监督员的办事机构。
人民监督员监督的内容有三项：一是在检察机关办理职务犯罪案件过程中，对承办案件的部门拟作下列处理的案件即被逮捕的犯罪嫌疑人不服逮捕决定，审查逮捕部门审查后认为应当维持原逮捕决定的；侦查部门拟撤销案件的；公诉部门提出对案件作不起诉处理的。检察长或者检察委员会拟作上述三种决定的，也要接受人民监督员的监督。但对涉及国家秘密或者经特赦令免除刑罚以及犯罪嫌疑人死亡的三类案件做出撤销案件或不起诉决定的除外）进行监督。监督的主要方式是听证、评议并提出监督意见。二是人民监督员发现检察机关办理职务犯罪案件中有应当立案而不立案，超期羁押，违法搜查、扣押、冻结，应当给予刑事赔偿而不依法予以确认或者不执行刑事赔偿决定，办案人员徇私舞弊、贪赃枉法等情况，有权提出纠正意见。三是人民监督员可以应邀参加检察机关直接受理侦查案件的其他执法检查活动，发现有违法情况的，可以提出建议和意见；接受人民群众对检察人员的投诉，转交检举、控告。上级人民检察院在各地的人民监督员，可以对本地检察工作实施监督，必要时可以直接向其担任人民监督员的人民检察院反映情况。
人民监督员制度吸收了国外大陪审团制度和检察审查会制度的合理内核，基于被告人享有由自己的同类来审判自己的权利的理念人民监督员制度应运而生。人民监督员是非职业司法官阶层参与司法的重要形式。由于未形成法律职业的惯性，非职业司法人员对社会生活中的新情况、新问题比较敏感，容易接受新的秩序规则和道德伦理规范。人民监督员所能带入司法活动中而职业司法官却有可能欠缺的往往是民众的情绪、感受，因为人民监督员仅凭普通人的良知和常识裁判，所以，能够使犯罪的概念和社会发展相适应，并与社区文化相一致。另一方面，人们监督员有利于制约检察权力，遏制司法腐败。无论从其合理性、合法性，还是其代表性和实效性来看，都是一种正当的制度，但是它如一个初生的婴儿，要使其进一步成熟，仍然需要在探索中进一步完善。
一、人民监督员制度的合理性
民众参与是体现司法民主的一个途径。在司法领域，具有公民意识的公众对司法活动的参与，是司法在实际上取得民主性、公正性结果而不流于形式的重要环节。司法民主的重要表现，是在诉讼中民众参与检察，允许民众直接参与司法过程。当然民众参与检察机制的良性运作是以公民的社会责任感为条件的。运作良好的司法民主的机制，一方面需要由具有这种意识的公众进行参与，另一方面也能够为公民培养或者强化这种意识。强化民众参与检察可以体现司法的民主性并培育良好的公民意识。司法民主的真正贯彻与实现，足以为我国民主的进程做出最好的注脚。在此方面，我国刑事诉讼制度中早已确立了人民陪审制度与审判公开制度，成为我国实践司法民主之先声，而人民监督员制度的试点，则是在检察领域中保障民众直接参与司法的崭新探索。
民众参与检察也是以权利制约权力的一种方式。众所周知，检察官的产生是以革命之子的姿态出现的。检察制度发展的历史较短，其雏形是14世纪法国的国王代理制度，18世纪法国大革命以后，才产生了现代检察制度。设置检察制度目的是监督警察滥用警察权侵犯人民合法权益，防止法官法自由擅断。检察制度的产生是和诉审分离的原则的确立、摒除纠问制弊端紧密联系的。在纠问制中法官集追诉权、审判权与一身，往往会进行擅断，缺乏有效的制约机制。在分权思想的指引下，在刑事诉讼程序中由不同机关分别负责侦查和审判工作，但是这种做法又产生了警察权膨胀可能危及公民权利的顾虑。为了达到更为理想的效果，同时制衡警察权和审判权，在欧陆史上便出现了追求“一石两鸟”之计，即以新创的法律官（检察官）监督法官裁判，控制警察活动，以法治国改造纠问国、防范警察国。[1]虽然我们赋予检察机关法律守护者的至高角色，但是孟德斯鸠早已阐明了这样一种观点，一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验。因此，无法回避的一个问题是谁来监督检察机关。在刑事诉讼中，现代各国大都赋予检察官自由裁量权，尤其是在起诉的裁量权方面检察官权力很大。检察官自由裁量权把现代刑罚思想的贯彻从法官的定罪量刑阶段推进到检察官的起诉环节上，并更符合诉讼经济和合理原则。在司法实践中，检察机关在行使自由裁量权过程中，不可避免会受到许多非法律因素的影响，如检察官的个人素质，外部压力、人情关系等，这些因素往往左右检察机关自由裁量的方向。因此，检察机关在实际行使自由裁量权时，出现了被滥用、怠于行使、随意行使的倾向。因此，对其进行适当的制约是保证其功能充分发挥的必要和有效的措施。通过民众的参与确实可以对自由裁量权进行限制。要防止滥用权力，就必须对权力进行有效的制约一般而言，以权力制约权力和以权利来制约权力是权力制约的两个进路。民众参与检察正是以权利制约权力的一种途径。
人民监督员对人民检察院办理直接受理侦查案件监督时，承办案件的部门的操作程序按照《规定（试行）》的规定，分为以下几种情形
：一是人民检察院直接受理侦查案件被逮捕的犯罪嫌疑人不服逮捕决定的，承办案件的部门应当立即将犯罪嫌疑人的意见转交本院侦查监督部门。侦查监督部门应当在7日内提出审查意见，认为应当维持原逮捕决定的，应当及时将书面意见和相关材料移送本院人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。二是承办案件的检察机关侦查部门对本院立案侦查案件提出撤销案件意见的，应当及时将书面意见和相关材料移送本院人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。三是检察机关公诉部门对本院立案侦查案件提出不起诉意见的，应当及时将书面意见和相关材料移送本院人民监督员办公室，并做好接受监督的准备。人民监督员办公室收到有关案件材料后，应当及时根据案件的性质、情节轻重和复杂程度确定三名以上、总人数为单数的人民监督员参加监督工作。参加监督工作的人民监督员推举其中一人主持监督。人民监督员在监督工作中具有同等的表决权。
人民监督员的民主监督体现在下列程序中：首先，由检察官向人民监督员全面、客观地介绍案情并出示主要证据并说明与案件相关的法律适用情况；其次，人民监督员可以向检察官提出问题，对重大复杂案件，必要时可以听取检察官讯问犯罪嫌疑人、讯问证人，听取有关人员陈述或者听取本案律师的意见；再次，人民监督员根据案件情况，进行独立评议。评议后进行表决。表决采取无记名投票方式，按少数服从多数的原则形成意见，表决结果和意见由办案部门附卷存档。检察长应当对人民监督员的表决意见和有关检察业务部门的意见进行审查，必要时可以听取人民监督员和有关检察业务部门的意见。检察长审查后同意人民监督员表决意见的，有关检察业务部门应当执行；不同意人民监督员表决意见的，应当提请检察委员会讨论决定。根据案件需要，人民监督员可以应邀列席检察委员会会议。检察委员会的决定与人民监督员表决意见不一致时，应当由人民监督员办公室向人民监督员做出说明。参加监督的多数人民监督员对检察委员会的决定有异议的，可以要求上一级检察机关复核。上一级检察机关应当复核并及时反馈结果。案件监督工作应当自人民监督员办公室收到材料之日起七日内进行完毕。重大复杂案件的监督时限可以延长一个月。检察机关不得因人民监督员的监督而超过法定办案期限。
实施人民监督员制度的目的是在检察机关直接受理侦查的案件方面，由人民监督员监督检察机关的逮捕决定和参与检察机关做出不起诉和撤案决定的过程，改变监督者在直接受理侦查案件上没有外部监督的格局。检察院主动接受外部监督推出人民监督员制度的精神是值得赞许的，毕竟在现行司法制度和诉讼制度没有根本性改变之前，这确实是一种比较好的选择，通过民众参与检察的方式可以促进检察工作公正有效的进行。
二、人民监督员制度的合法性
首先应该看到的一点是人民监督员制度合乎法律规定的群众路线。人民监督员实行监督的法律依据主要是《中华人民共和国宪法》第二十七条第二款的规定，即“一切国家和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”。同时宪法为了促进社会主义民主，规定人民有权依法“通过各种途径和形式管理国家事务”。实行人民监督员监督查办职务犯罪工作的改革，是一项实践“民主监督”的有力举措，具有宪法上的正当性。在现代法治国家中，国家公权力的界限是明定的，不能在法律授权之外恣意扩张；而在法律授权之内，则可出于合目的性的考虑采取相应的措施。检察机关在办理职务犯罪案件中推行的人民监督员制度，并未逸出其权力范围，而是在检察权的具体行使方式上主动引入外部监督，对权力的运作进行合理限制，可以说，这是检察机关在落实宪法对人民管理国家事务、监督国家机关工作的诸项权利的一个创新，这种做法符合宪法规定，也符合现代法治的基本要求。《人民检察院组织法》第七条规定：“人民检察院在工作中必须坚持实事求是，贯彻执行群众路线，倾听群众意见，接受群众监督……”以此观之，人民监督员制度就是把《宪法》和《人民检察院组织法》规定的人民群众的法定监督权利具体化、经常化。
尽管人民监督员制度既不违反宪法和法律，也不违背社会主义检察制度的本质要求，但是我们也要清醒地认识到，人民监督员制度毕竟是一项改革探索，还存在一些值得商榷的地方。最高人民检察院关于人民监督员制度的安排和试点部署，都是在人民监督员没有法律规定的情况下作出的。在未来的立法中，特别是在有关人民监督员的遴选程序、监督的性质、范围和效力等方面的制度安排上，将会对现行立法有所突破，以便充分地发挥人民监督员制度的功能。当前，人民监督员制度尚处于初创阶段，有关制度安排有待于实践的检验，需要在实践中加以发展。我们要本着实事求是的精神，既要勇于实践，在实践中总结经验教训，提高认识，丰富和发展人民监督员制度，又要按照法治原则的要求，积极地、及时地进行有关立法研究，抓住《人民检察院组织法》和《刑事诉讼法》再修订的时机，在充分研究和论证的基础上，提出切实可行并能保证取得实效的立法方案，使人民监督员制度在未来的有关立法中得到规范和发展。[2]
人民监督员制度的某些方面没有法律明确支撑的情形我们应当放在法律演进了视野来看。法律虽源于经济生活、民意、和公理，但它一经产生就具有相对的独立性，加之法律又有要求稳定的特性，所以在这个相对独立的王国中，一旦阻塞了与民众交流的渠道，法律必然走向僵化。在法律史中，昨天的法律调整今天的经济生活，合法但不合情，合情又不合法等现象屡见不鲜，人民监督员制度通过民众参与司法活动，能及时协调合法与合情在诉讼过程中出现的价值冲突，因而在克服法律僵化、推进法律变革中起着非常重要的作用。[3]社会总是在前进、发展，尤其是当今社会发展日新月异，旧的秩序规则及伦理道德规范受到强烈冲击，新的秩序规则和伦理道德规范不断涌现。人民监督员能及时把社区的道德观念带到司法活动中来，确保了司法的公正。
三、人民监督员制度的代表性
检察权在本源意义上属于人民所有，在性质上当然可以由人民直接地或部分地行使，在具体制度安排上可以设置人民直接参与的程序。检察机关和检察官只是代表人民行使检察权，不应异化为检察权的垄断者。人民监督员作为民众参与检察的一种方式具有一定的代表性，人民监督员不论来自于机关、团体和企事业单位还是其他组织，都是这些组织及其所有成员的受托人，人民监督员能够反映他们的意见、建议、要求、意志和利益。然而也有人说人民监督员没有经过民选，所以其代表性值得怀疑。在决定由谁担任人民监督员上，我国检察机关比日本检察机关确定检察审查会成员上有更大的决定权，日本检察审察会组成成员由抽签决定，检察机关没有任何权力。我国人民监督员虽然由其它单位推荐，但需要检察长聘任，检察机关对人民监督员的确定必然产生影响，在一定程度上，检察机关可以选择人民监督员，让被监督者拥有选择监督者的权力难免会影响到监督者的监督力度，人民监督员在履行职责过程中，能否处于超然的位置令人担心。人民监督员到底多大程度上代表了公众确实是一个值得争论的问题，下面笔者就人民监督员的代表性进行探讨。
有的学者认为，根据我国实际状况，虽不可能采取日本检查审察会在有选举权的人中抽签产生，但可以在同级人民代表中抽签产生。其理由如下：一是我国人民
代表大会是国家权力机关，有权对一府两院的工作实施监督，由人民代表担任人民监督员对检察机关直接受理侦查案件实施监督，正是这种监督权的具体体现；二是人民代表的素质比较高，可以担任此重任；三是人民代表由选举产生，具有广泛的代表性，可以集中代表人民的要求。
有的学者认为，各级领导干部和国家机关工作人员不宜担任人民监督员，因为他们没有充裕的时间和精力去完成监督工作；人大代表担任人民监督员也不宜过多，因为人大代表本身拥有法定监督权。因此，人民监督员应当主要从企事业单位（教学科研）、律师协会、工会、妇联、普通公民等群体中产生。[4]
有学者认为，人民监督员的担任条件除了要符合《规定》中要求的条件外，具有相关法律知识背景应当作为一个重要条件加以考虑。这一条件也是为了人民监督员更加有效开展监督的需要。这也是人民监督员制度区别于英美法系陪审团制度的重要一点。陪审成员评审案件一般出于公序良俗，很少具有法律知识背景，而我们的人民监督员是要充分参与案件的讨论，听取汇报，然后做出决定，这就需要具有一定的法律知识背景。[5]
有的学者认为根据人民检察院自侦案件的特点，在人民监督员的选聘工作中，注意聘请发案单位的群众为人民监督员，可以起到更好的监督作用。一是可以加强人民监督员对案件事实的监督。人民检察院的自侦案件大都是国家工作人员的职务犯罪案件，职务犯罪不是一种孤立的单个犯罪行为，具有职务的涉他性，发案单位的群众对案件事实的认定最有发言权。聘请发案单位的群众为人民监督员，可以弥补来自其他单位人民监督员仅根据检察官介绍案情进行监督的不足。二是可以沟通人民检察院与发案单位群众的联系，了解发案单位群众的意见和要求。人民检察院可以根据人民监督员反馈来的信息，实事求是地区别对待。一方面可以不断改进侦查工作中的不足，开发新的案情线索来源；另一方面可以澄清是非，消除群众中的误解，从而在人民群众中树立良好的执法形象。三是可以对办理案件的检察官的工作进行更好的监督。聘请发案单位的群众为人民监督员，既可以增强办案检察官自觉接受监督的意识，起到警戒和约束的作用，还可以通过发案单位的群众对办案检察官的监督，及时发现违法违纪问题，确保公正执法。[6]
笔者认为，第一种观点有失偏颇，长期由人大代表充当人民监督员，可能使能成为人民监督员的人相对固定，也存在着相对的可预测性，不能体现出人民监督员随机产生，被告人对谁可能成为人民监督员缺乏预见性，从而保障一种“看得见的正义”的立法本意。第三种观点过于激进，就中国的现状而言，具备法律基本知识的人的比例在中国总人数中的比例较小，如果把人民监督员的范围仅限定在具备法律知识的人员内，有违背法律面前人人平等的宪法原则的嫌疑。第四种观点虽然有其好的一面，但也存在着不可避免的弊端，比如发案单位的群众成为人民监督员就可能将其个人情绪带到司法活动中，其他人民监督员在相信“眼见为实”的情况下，就可能偏听偏信，作出错误裁判。对此，笔者同意第二种观点，人民监督员应从一定地域范围内的选民中随机，检察机关应当在人民监督员调查证据时，让被告人所在单位有关人员出来讲述有关情况，但他必须承担如实陈述的义务。这样，才可能保证社区的道德伦理观念带入到司法活动中。其理由是：首先，随机产生的人民监督员排除了对谁可能成为人民监督员的预见性，被告人即使想贿赂人民监督员，也不能预知对象，从而确保程序正义。其次让被告人所在单位的有关人员参加调查活动，使人民监督员更全面的证据材料，有利于对案件做出公正的裁判，实现了实体公正。
这里又牵涉到一个问题，就是普通民众的地域范围如何界定。笔者认为，一般情况下，普通民众应该指被告人生活的并在法院管辖范围内的社区的普通民众；如果被告人生活的社区与犯罪地不一致，则普通民众应是被告人犯罪地的区的普通民众。因为社区文化虽然与全社会文化有共同点，但是每个社区又都有其独特的伦理价值观和秩序规则；因此，以社区的普通民众作为“与被告人同类的人”的问题上应纠正两种错误认识，一种是“与被告人同类的人”是指与被告人地位同等的人。按照这种认识，势必会导致地位不同的被告人由相应的地位不同的陪审员来裁决的结论，从而破坏法律面前人人平等的世界性宪法原则。另一种是认为“与被告人同类的人”是指与被告人职业相同的人。这种认识过于片面、狭隘，在司法实践中也是十分有害的。因为职业相同的人往往处于保护自己的同行或者保护自己所从事的职业的目的，偏袒甚至开脱被告人的法律责任。然而，有学者担心，由与被告人地位不同或职业不同的普通民众来裁决被告人，会因“走运者看待不幸者的优越感，下等人看待上等人的嫉恨心”[7]而产生不公正。解决这个问题有三种途径：第一，陪审员名单覆盖社会的绝大多数人口；第二，随机遴选产生陪审员而不是选择、指定、邀请、推荐产生陪审员；第三，被告人可以行使回避权，包括有因回避和无因回避。[8]由此可见，使民众参与检察真正成为一项司法民主的制度，应当使人民监督员具有代表性。
四、人民监督员制度的实效性
法律运行的实效是检验法律制度成败的`试金石。在实行人民监督员制度之初，各界就有许多疑虑。比如，人民监督员是否干扰了检察权的独立行使；因为人民监督员不懂业务却要肩负司法审查的重任，能不能胜任这项工作；人民监督员是否变成了检察院的保护伞，因为身为国家工作人员，选择“官官相护”总比得罪拆台要保险等等。人民监督员制度在司法实践中显现了其独特的作用，也使先前的疑虑烟消云散，总体而言人民监督发挥了实效：第一，人民监督员制度加强了检察机关自侦案件的外部监督，进一步确保检察权依法行使有助于确保司法公正。刚性的监督机制，确保了监督阳光的直达。第二，人们监督员的压力促进办案水平提高。以前都是监督别人，现在有了人民监督员制度，这种来自外界的压力促使检察机关必须认认真真搞好每一件案件，提高办案质量。，第三，人民监督员制度彰显程序正义，使一些不服检察机关的行为有了救济的途径，合乎程序正义的理念。再次，人民监督员制度有利于制约检察权力，遏制司法腐败。由于人民监督员的加盟，使司法活动暴露于民众监督之下，扩大了司法的透明度，有效地避免了暗箱操作的可能，为公正裁判提供了有力的保障。
人民监督员制度在运作了一段时间后除了起到积极作用外，也暴露了一些问题。就目前的监督范围而言是否合适学术界存在着争议。有的学者主张扩大监督范围，他们认为，目前人民监督员可以监督的案件范围比较小，监督对象局限于检察机关查办的职务犯罪案件中的立案、撤案、逮捕和不起诉决定等。其实，公安机关和其他侦查机关侦查的案件提请逮捕和移送检察机关审查起诉的案件也可考虑纳入人民监督员的监督范围。最高检院制定人民监督员制度是加强对检察机关直接受理侦查案件的监督，但同时带来的一个问题就是不同的犯罪嫌疑人、受害人在刑事诉讼中受到了不同的待遇，这似乎于法律面前人人平等不相一致，出现程序不公的问题。检察机关直接受理侦查案件决定逮捕的犯罪嫌疑人在不服时，可以有人民监督员出面监督，而其他被检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人却没有此救济渠道，这种因为犯不同的罪而区别看待，不一事同仁的做法对犯罪嫌疑人而言，是不公平的。或者说，检察机关在决定是否逮捕上，有内松外紧的问题，但不可忽
视的是，被检察机关批准逮捕的犯罪嫌疑人，也需要救济，这是程序公正的要求。对检察机关直接受理案件拟做不起诉处分或撤案的，同样存在这一问题。由于检察机关对自己直接受理侦查案件实行人民监督制度，使不同的犯罪嫌疑人在诉讼中的权利和义务出现不平等，违反程序公正的要求，或许是在建立该制度之初没有考虑到的问题，或许只是检察机关自己创立的制度，在效力上不足以改变现行诉讼体制，对所有犯罪嫌疑人平等看待。这应该是实行人民监督员制度的硬伤。检察机关通过建立人民监督员制度，让公民参与或监督检察机关司法决定的思路是正确的，但这一思路不应该只局限在自己直接受理侦查的案件上，随着试点工作的开展，在取得经验和实效的基础上，最高人民检察院应该积极向国家立法机关提出立法建议，制定《人民监督员法》，将人民监督员监督案件范围扩大到普通案件上，体现程序公正的要求。
就监督的方式与时间是否适当也存在一定的争论。人民监督员对批准逮捕案件的监督属于事后监督，但对不起诉和撤消案件为事中参与，同步监督。这带来两个问题：一是是否与检察机关独立行使检察权发生冲突，人民监督员进入检察机关做出司法决定的过程，必然会侵害检察机关检察权的独立行使，在现行法律体制下，也没有合法的法律依据。二是犯罪嫌疑人合法权利及时保护的问题。对检察机关拟撤消案件的，人民监督员实施监督，其审查的期限最长可以是一个月，如果确属应该撤消案件，犯罪嫌疑人的权利受到侵害，特别是被羁押的犯罪嫌疑人，受到了不应该的羁押。对拟不起诉的犯罪嫌疑人，同样存在这一问题。在注重打击犯罪的同时，忽略了对犯罪嫌疑人合法权益的及时保护。对检察机关直接受理侦查案件的犯罪嫌疑人，在逮捕上，较其他犯罪嫌疑人多了一个权利保护措施，而在不起诉上，又多了一个权利及时得到保护的限制措施，这两方面形成鲜明的对比。不能不说，在设置人民监督员制度时过多关注该制度对检察机关自身执法行为的监督和制约，没有更多考虑到受该制度影响的相对人的权益。基于上述理由，我们应该借鉴日本检察审查会的做法，采取统一事后监督的方式，既可以避免人民监督员与检察机关独立行使检察权的法律规定相冲突，也可以及时保护犯罪嫌疑人的合法权益，事后的救济渠道同样能够达到制约、监督检察机关司法决定的效果。在人民监督员实施监督启动程序上，可以与日本检察审查会方式相同，采取申请开启和依职权自行开启。在依职权开启上，应该与日本检察审查会一样，受到必要的限制，避免其成为人民监督员个人的行为，而非整体性的监督。对人民监督员认为检察机关逮捕、不起诉、撤消案件不当的决议，虽然不能必然改变检察机关原决定，但在程序上可以规定，必然使做出原决定的检察机关开启检察委员会讨论程序，检察委员会讨论后维持原决定的，人民监督员可以向上一级检察机关复核，开启复核程序，使外部监督行之有效的转换为内部监督。
民众参与检察是克服检察权在产生之初就具有的天然弱质的一个有效的途径，使得监督者也受到了一定的有效监督。人民监督员制度是我国民众参与检察的一个尝试，虽然难以达到尽善尽美，但是毕竟是在司法民主化进程迈出的可喜一步。人民监督员制度还应该在司法实践中不断完善和充实，有效发挥其独到的作用。
On Participating in Procuratorial Work by the Masses of the People
GAO Yi-Fei
(Southwest University of Political and Law, Chongqing400031, china)
Abstract: Participating in procuratorial work by the masses of the people embodies that power should be restricted by rights. Participating in procuratorial work by the masses of the people also embodies that justice should be realized in democratic way. There are mainly three patterns as participating in procuratorial work by the masses of the people in the world. In America grand jury reflects that masses of the people participate in procuratorial work. In Japan, examinational committee reflects that masses of the people participate in procuratorial.work. In our country, supervision of procuratorial work by the masses also embodies that masses of the people participate in procuratorial work. The author remarks the legality, representativeness, and effectiveness of supervision of procuratorial work.
Key word: Participating in procuratorial work by the masses of the people; grand jury ; examinational committee ; supervision of procuratorial work by the masses
人民陪审员制度百科篇11
于朝
初查制度，是检察机关制定的在自行侦查案件的立案前都必需进行初查，确认有犯罪事实后再立案的一种办案制度。初查，过去也称预查，是近十几年检察立案的必经程序。这里需要说明的是，司法实践中，为了确定管辖分工或举报材料的某些内容（如案发单位和嫌疑人是否存在等），需要到有关单位了解情况。但这类活动的目的不是为了确认犯罪嫌疑人是否实施了犯罪，因而本文所讨论的初查制度问题无关。
一、初查制度的提出和形成
检察机关是于80年代中期开始进行自侦案件的初查活动的。产生这一活动背景，主要是基于对刑事立案的误解和对客观环境变化的不适应。
首先，检察机关开始进行自侦案件的客观条件导致了检察机关对立案标准的误解。
70年代末，我国颁布的刑事诉讼法，要求对控告、举报和自首材料进行审查后，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的应当立案。法律规定的立案标准是“主观标准”立案时检察机关通过对立案材料的审查，“主观”上认为有犯罪事实存在即应当立案。至于客观上是否发生了犯罪，是谁犯罪，应当通过侦查解决[注1]。我国检察机关在80年代初开始直接受理侦查经济罪案时，立案材料通常是由发案单位通过调查取得并提供的，且已能证明有犯罪事实存在，需要追究刑事责任。检察机关通过审查材料即行立案并直接进入预审。接受举报时已具备相当的犯罪证据，是这一时期经济罪案立案工作的一个突出特点。由于立案前已有足够的证据证明有犯罪事实存在，逐渐使检察机关对立法原义产生了误解认为只有客观上实际存在犯罪事实才能立案。但是，80年代中期以后，检察机关受理经济罪案的线索来源发生了重大变化：一是，在办案中发现犯罪事实或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案线索来源的首位，由于在办案中即可查明线索，确认犯罪，更加强化的对立案必需客观存在犯罪事实的观念；二是，线索不清的举报、匿名举报也开始增多，根据这类线索进行立案，显然是缺少了以往发案单位在移交线索前的查证过程。检察机关为了解决立案后的“撤案”问题，提出了“提高立案质量，把好立案关”的口号，一定要确认有犯罪事实存在才能立案。对举报、检举和自首的材料所反映的问题进行立案前的调查初查，待查明有犯罪事实后才能研究立案。
其次，检察机关管辖的自侦案件的特点导致了检察机关对刑事立案对象的误解。
刑事立案，是指将犯罪或者可能为犯罪的事件列为刑事诉讼内容的诉讼活动。立案的对象应当是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。检察机关管辖的自侦案件通常为职务犯罪或与职务有关的犯罪。犯罪与其犯罪主体履行职务有关，是检察机关管辖的自侦案件一大特点。这一特点导致检察机关对刑事立案对象的的误解，即认为检察机关立案的对象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在检察机关的《立案决定书》及有关侦查材料中常见的“对×××进行立案侦查”，便是这一误解的体现。因存在这一误解，往往即使举报材料已证实客观上发生了犯罪事实[注2]，也不能通过立案侦破案件，却仍需要通过案前调查，确认犯罪嫌疑人后才能立案。这是初查活动产生的另一个原因。
初查制度的提出，最早见于1986年最高人民检察院《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序（试行）》。该文件第六条三项规定“经审查认为控告、检举的犯罪事实不清，需要补充材料才能确定立案或不立案的，可以通知控告、检举单位补充材料，人民检察院也可以派人直接调查，或者配合有关部门联合调查”。这是检察机关首次对有关初查问题作出规定，也是近十几年来对自侦案件进行初查的制度依据。但从这一规定的内容不难看出，传统的办案模式及立案观念对立案制度的影响。
1996年刑事诉讼法修改后，高检院起草了《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》。该规则前几稿中尚规定在必要的时候可以进行初查，但最后定稿时即明确将初查规定为立案的一个环节，且具体规定了初查的程序。这标志的初查制度的正式确立。
初查制度被正式确立，还有一个重要的背景是：由于各种原因，检察机关在80年代中后期展开了立案竞赛。这一竞赛所产生的一个明显恶果是导致了自侦案件侦查工作质量的下降，如：不应当立案的立了案；本可以侦破的案件侦破不了；本可以办出大案的仅够立案标准即结案。这些问题出现表现在办案结果上就是立案数与起诉数之间具有较大的差额。这一现象在90年代逐渐引起了全国人民代表的注意，进而产生了强烈反映。检察机关的一些同志将人民代表的这些反映归结为立案质量不高所至，因而反复强调立案前要搞好初查，并最终将初查规定为立案制度之一。
二、初查制度的违法性
只要查一下刑事诉讼法有关立案的规定就不难发现，初查是没有法律依据的。
这里首先需要阐明的是，刑事诉讼法在立案规范中为何未规定初查制度。笔者认为：
第一，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事诉讼法的任务有关。根据刑事诉讼法第二条规定，保证准确、及时地查明犯罪事实，是该法的任务之一。而初查的任务则是确认有无犯罪事实，即查明犯罪事实，这与刑事诉讼法规定的刑事侦查的任务是相同的。因此，如果刑事诉讼法规定了初查（且通过初查已可以查明犯罪事实），整个刑事诉讼法中有关侦查的规定也就失去了必要。根据刑事诉讼法的规定，立案是进行侦查的前提，只有立案以后，检察机关、公安机关才能实施“依照法律进行的进行“专门调查工作和有关的强制性措施”[注4]。根据这一立法思想，刑事诉讼法不可能规定也不会允许在立案前进行刑事诉讼活动初查。
第二，刑事诉讼法未规定初查制度，是与刑事侦查的工作规律有关。刑事侦查的基本活动过程是：立案→侦破→预审→侦查终结。实际工作中，除侦查机关直接发现的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件（含作案人在发案前自首的）都需要经过上述侦查过程。这里有一个如何认识法律规定的事实（证据）标准问题。我国刑事诉讼法对此作了科学的规定。①只要“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”[注5]，即应当立案侦破；②对“经过侦查，对有证据证明有犯罪事实的案件，应当进行预审”[注6]；③侦查终结时“应当做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分”[注7]。刑事诉讼法的上述规定概括起来就是，立案时，侦查机关对案件事实的确认允许是主观的，即实际是否发生了犯罪不影响立案与侦破，笔者称其谓“主观标准”；预审时，必需要有证据证明有犯罪事实，此时也只是要求有一定的证据证明发生了犯罪，但还需要通过预审“对收集、调取的证据材料予以核实”[注8]，笔者称其谓“准客观标准”；侦查终结时，则必须做到犯罪事实清楚，证据确凿、充分，笔者称其谓“客观标准”。达到“客观标准”是整个侦查活动的结果。但制定初查制度的目的，则是在立案时即达到“客观标准”，这显然是违反侦查工作规律的。因此，刑事诉
讼法不可能规定初查制度。
从上述论述可以明确，从依法治国和科学诉讼的角度看，刑事诉讼法不能也不会制定初查制度。而高检院制定的初查制度，其违法性就在于允许进行诉前调查，即非法进行侦查活动。
检察机关的有些同志认为，刑事诉讼法的立法者在制定立案法规时，未考虑到检察机关自侦案件具有作案隐蔽性和举报不确定性的特点。未规定初查制度是立法上的疏漏。这一认识的偏差之处在于，持这一观点的同志没有实际研究一下刑事案件的侦查规律。事实上，从刑法规定的犯罪类型看，大部分刑事案件都会出现隐蔽作案和举报不确定（甚至错报）的情形。
也有的同志认为，初查是有法律依据的。这些同志引用刑事诉讼法第86条“对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案”中的“审查”一词作为初查的法律依据。强调汉语中的“审查”一词包括“调查”的意思，进而说明刑事诉讼法是允许进行初查的。笔者认为，这一解释有些牵强附会。首先，从语法上讲，86条规定的“审查”对象是“材料”，而不是“事实和证据”。其次，刑事诉讼法并未规定审查所可以采取的“调查”手段。
上述看法和观念的存在，也是建立初查制度的一种理论依据。如果不加以纠正，即是高检院将来取消了初查制度，也势必会影响刑事诉讼法的贯彻执行。
三、初查制度的危害性
无论是从法理还是从仅十几年的诉讼实践看，初查制度的实施对正确地实施刑事诉讼法已产生了实际的危害后果。
第一，采用初查制度必导致违法诉讼，使检察机关的“严格执法”成为一句空话。这主要表现在两个方面：首先，初查会导致侦查手段的滥用。侦查人员进行“初查”时，不采用侦查手段是无法获取证据的。为了获取证据，侦查人员必需采用相应的侦查手段（如询问证人、检查帐目、讯问犯罪嫌疑人等）进行调查，这必然导致侦查手段的非法使用；其次，许多通过初查取得的证据，在立案后已无法获取，检察机关在起诉时只能使用这些通过非诉讼程序获取的证据，导致使用不合法的证据进行诉讼。
第二，采用初查制度会影响侦查工作的正常进行。司法实践中，由于初查缺乏法定的调查手段，对侦查工作直接产生了不理影响。一是，在调查中遇有反侦查活动时，往往束手无策，致使案件因查不透而出现“夹生”，待立案后已无法纠正，这是一些案件查不明，诉不出的原因之一。二是，目前的初查制度中为防止对检察机关带来不利影响，规定了一些不得采用“调查”手段，但许多案件必须采取相应的侦查措施才能查明犯罪事实，遇有这类情形时，往往会出现查不透的情况，而犯罪事实查不透又不能“立案”，致使一些犯罪案件被迫放弃侦查，造成犯罪分子逃脱刑事责任的追究。
第三，初查会导致侦查工作失去相应的监督。按照刑事诉讼法规定的侦查程序，通过立案侦破阶段，可能出现两种结果，一是通过侦查，查明有证据证明有犯罪事实，应当进入预审；二是通过侦查查明没有犯罪事实，或因客观条件的限制无法收集有罪证据，不能进行预审，而应当取消案件。检察机关经过十几年的探索，制定了一整套取消案件的监督程序。但由于初查是将侦破工作置于了立案之前，因此，对应当通过作取消案件的处理的情形，即通过不立案解决，致使取消案件的诉讼过程失去了程序上的监督。不立案成为办案人员或个别领导干部处理“不好查”案件的法宝，是导致有案不立，甚至利用案件进行非法交易的重要因素。
总之，初查制度的建立和实施，已经对检察机关的执法形象和实际执法水平造成了危害。在中央一再强调依法治国的今天，已到了非取消不可的`程度。
四、取消初查制度需要解决的几个问题
初查制度在检察机关已经实际实施了十几年，现在取消这一制度阻力是可想而知的。笔者认为在取消这一制度时，需要解决好以下几个问题：
一是，转变刑事立案观念。多年来，由于对立案标准理解上的偏差，导致了检察人员在立案观念上的一些错误认识，这是产生初查制度的主观原因。因此，取消初查制度的首要问题是转变检察人员的刑事立案观念。首先，应当正确理解刑事诉讼法规定的立案标准是“主观标准”，而不是客观标准，通过这一观念的转变，使的初查制度成为“没有必要”。其次，应当树立先立后查，依法办案的观念，即将立案作为刑事调查的必要前提。司法实践中，检察机关也不是对所有的举报线索均进行初查，在实际工作中，也是认为可能存在犯罪需要追究刑事责任的，才进行初查。实际上绝大部分案件的进行初查时，已达到了法定的立案标准。第三，应当树立因事立案的观念。无须待确认犯罪嫌疑人后才能立案。
二是，转变侦查观念，改进侦查制度。在讨论初查的必要性时，检察机关的大部分领导同志都担心放开立案，会导致对当事人的非法侵害。建立“初查”制度的原意就是为了提高预审的准确性，防止因随意采用传唤措施而给当事人、社会和检察机关带来不利的影响。但现实是，由于“初查”制度的建立没有法律依据，因而对采取何种手段进行初查的问题有关部门不能依法作出具体的规定，所以“初查”制度的建立不仅没有达到预想的结果，反而带来了许多新的问题，例如，初查中证人作伪证时不能依法处置；犯罪嫌疑人不供时无法采取强制措施；有关单位拒绝查帐时无法强制进行查帐；初查中所获取的证据无法在法庭上运用；甚至个别案件在出现已经查明应当追究刑事责任的事件而立案的情形时，上级检察机关无法监督等等。实际上，初查本身就是一种非法诉讼行为。检察机关采用这一非法诉讼方法来制止办案中的其他违法行为，是一种消极的方法。积极的方法应当是根据刑事诉讼法的规定，建立健全侦查制度，用合法的办案制度来约束违法的办案行为。在这方面，高检院及各级检察机关目前亟需制定的侦查制度主要是案件侦破制度。笔者认为案件侦破制度至少应当包括：①秘密侦破制度。除犯罪嫌疑人自首的情形外，侦破工作应当秘密进行。②侦破工作程序。案件侦破过程中可以采用的侦查措施。其中，在案件侦破之前，不得讯问犯罪嫌疑人。③破案标准。即进入预审阶段所必须的证据标准。
三是，提高侦查人员执法水平。取消初查制度后，可能带来的一个后果就是撤案数的增加。如何正确的认识这一现象呢？首先，应当正确认识立案与撤案的关系。撤案不是对立案本身的否定，而是对立案对象的否定。立案是根据举报等材料，将检察机关认为可能存在犯罪的事件纳入刑事诉讼程序。经过侦查，确认该事件中不存在犯罪时，应当撤案。撤案是保护无罪的人不受刑事追究主要法律手段和措施。因此，在立案时如立案材料已说明可能存在犯罪，而撤案时，有关证据证明不存在犯罪，撤案是一种正常的诉讼现象。其次，应当搞清撤案的原因。刑事侦查中的撤案原因主要有：①立案时未能正确地审查材料，错误的认为有犯罪事实需要追究刑事责任。②受侦查水平所限，无法查明犯罪事实。③客观上不具备侦破条件，导致案件无法查清。④经侦查发现立案材料不实，不存在犯罪事实。目前检察机关由于存在着初查，因而自侦案件的撤案主要原因是前两种情形。因此，在取消初查制度后，上述第④种撤案情形可能会增加，但随着侦查人员执
法水平的提高，其他类型的撤案情形会大幅度减少。所以，取消初查制度从总体上讲不会导致检察机关撤案的数量的增加。
四是，改变对案件的统计及报告、宣传的方法。第一，在案件统计方面，将立案数改为案件受理数。检察机关接受举报等不一定立案，而立案说明是检察机关实际接受案件的情况，反映出该机关的工作量和在打击犯罪方面的主动性。第二，增加破案统计指标，并作为检察机关向人大报告和对外宣传自侦案件数量的主要指标。第三，对撤案原因进行具体化的统计，通过统计分析，不断改进侦查工作，以保证立案工作的严肃性。
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注1：参见于朝《论经济罪案的立案标准》，〈政法论丛〉1996年第6期
注2：参见于朝《未明确作案人贪污案件的立案与侦破》1990年山东省反贪污贿赂工作会议文件。
注3：参见《刑事诉讼法》第82条规定的侦查含义。
注4：参见《刑事诉讼法》第86条规定的立案标准。
注5：参见《刑事诉讼法》第90条规定的预审标准。
注6：参见《刑事诉讼法》第129条规定的侦查终结标准。
注7：参见《刑事诉讼法》第90条规定的预审任务。
人民陪审员制度百科篇12
中国检察制度漫谈/张庆奎法律论文网
中国检察制度漫谈
张庆奎
[关键词] 检察制度 中国特色 法律监督
[摘要] 兼采两大法系的合理原则的具有中国特色的检察制度，法律监督权是我国宪法创制的一种新型权力取消检察机关的法律监督权，无疑会导致国家政治体制权力失衡。
近年来，围绕我国的司法体制改革尤其是检察改革，对检察权究竟是行政权还是司法权的争论一直是热门话题。许多专家学者认为，中国的检察机关无论是机构设置还是运作机制都具有浓厚的行政色彩，应与国际接轨，将检察机关纳入国家行政机关序列。这种观点背离了中国国情。在共和国五十年的风雨历程中，检察机关为维护共和国法律的统一实施做出了卓有成效的贡献，已成为共和国大厦的基石。实践充分证明，中国特色的检察制度具有强大的生命力。
检察制度最早起源于十三世纪的英国和法国，这两个国家当时都处在西欧封建社会末期，英国检察官的前身是为国王办理财产诉讼的律师，法国检察官是由封建庄园的管家演变而来。当今世界上有三种类型的检察制度，以英国、美国为代表的英美法系的检察制度，以德国、法国为代表的大陆法系的检察制度，以中国为代表的社会主义国家的检察制度。其中英美法系和大陆法系的检察制度都属于资本主义国家的检察制度。资本主义国家奉行“三权分立”原则，从行政机关制约审判机关活动的需要出发，其检察机关大都隶属于行政机关，受政府法制部门的领导和监督。检察机关的.主要权力是提起刑事犯罪案件，追究犯罪，以公益代表人的身份参加民事、行政诉讼。在刑事诉讼中，两大法系的公诉人地位又有所不同，英美法系奉行“当事人主义”，采取辩论式诉讼，公诉人地位与当事人平等，公诉人负责指控犯罪，法官只起居中裁判的作用。大陆法系奉行“职权主义”，公诉人要协助法官查明犯罪事实，公诉人地位高于当事人。社会主义国家的检察机关从属于最高国家权力机关，与行政机关、审判机关并列，并独立行使职权，除提起刑事诉讼、出庭支持公诉外，还享有广泛的法律监督权。
一个国家选择哪种社会制度是由这个国家具体的政治历史文化背景及国情决定的。中国经历了两千多年的封建社会，在近代饱受西方列强的侵略和剥削，无论是李鸿章、张之洞的洋务运动，还是康有为、梁启超等人的戊戌变法；无论是清末的预备立宪，还是国民党的五权宪法，都没能挽救中国屈辱的命运。只有中国共产党带领全国人民经过28年的浴血奋战才推翻了压在中国人民头上的三座大山，建立了人民共和国，确定了社会主义国家的政体，按照列宁关于法律监督的理论建立了中国的检察制度，并在实践中逐步完善，从建国初期完全照搬苏联模式，发展到今天涣发勃勃生机的兼采两大法系的合理原则的具有中国特色的检察制度。
中国是人民民主专政的社会主义国家，实行“议行合一”的人民代表大会制度，国家的一切权力属于人民，行政机关、审判机关、检察机关由人大选举产生，对人大负责并报告工作，受人大监督。现行《宪法》第129条和第131条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”、“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”《宪法》的上述规定明确界定了中国检察机关的地位和性质，它既不同于行政机关，也不同于审判机关，而是一个独立的机关，它行使法律监督职权，监督法律的统一、正确行使。由此我们不难看出，法律监督权是我国宪法创制的一种新型权力。
首先，检察机关不是行政机关。
有些专家学者根据检察机关实行垂直领导、上命下从，内部机构比照行政机关设置，办案实行首长负责制，案件请示汇报，检委会集体决策，人事管理按照行政模式等，便认为检察机关具有浓厚的行政色彩。实际上，这些不过是“检察一体化”的应有之义。检察一体化并不是中国的独创，这一制度已成为当今世界检察制度的共同特征。检察一体化有利于保证准确快速地惩治犯罪。如果各级检察机关各自为战，检察机关就无法完成宪法赋予的“监督法律统一、正确实施”的职能。至于办案机制存在太多的行政色彩，正是检察改革需要解决的问题。中国特色的检察制度是前无古人的伟大事业，没有任何现成的经验模式可资借鉴。
其次，检察机关是特殊的司法机关，不同于审判机关。
目前我国检察机关的职权主要有四种。1、对刑事诉讼的监督（包括审查批准逮捕、审查起诉、出庭支持公诉、立案监督、侦查监督、审判监督、执行监督等）；2、对国家工作人员职务犯罪的监督（包括对直接受理的贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件的侦查起诉，对国家工作人员职务犯罪的预防）；3、对民事诉讼的监督；4、对行政诉讼的监督。这四种职权基本上都与诉讼活动有关，如何行使也都有相应法律规定的严格程序，认为检察机关具有司法机关的特性，便是据此判定。然而检察机关行使这些职权时只有一种建议权或者说程序提起权，并不象法院一样，具有实体处分权力。对国家工作人员职务犯罪的预防虽然与司法活动有关，但并不具备司法特性。
有的专家学者认为我国检察机关的审判监督权侵犯了法院的审判权。尤其在刑事诉讼中，公诉人既代表国家对犯罪提起追诉，又对法庭的审判活动是否合法进行监督，使法官的权威受到威胁，使当事人（主要指犯罪嫌疑人、被告人）的合法权益无法保障。这种观点背离了中国刑事诉讼制度的实际，企图用英美法系的“当事人主义”来适应中国的刑事诉讼架构，是不现实的。“当事人主义”并非普遍真理（不然，为什么大陆法系多采职权主义呢？），它也有自身难以克服的缺点，比如诉讼成本较高，很多犯罪嫌疑人能轻易逃脱制裁等。中国现行的刑事诉讼模式是依据《宪法》规定的法院、检察院的职权，在综合吸收借鉴国外先进经验的基础上确立的，它既吸收了职权主义有利于打击犯罪降低诉讼成本的一些行之有效的经验，又大量吸收了当事人主义的原则和做法，使庭审的抗辩性大大增强，有效地保障了犯罪嫌疑人、被告人、受害人的合法权益。在中国法制建设的进程检察机关根据审判监督职能对错误判决裁定的抗诉使一大批冤假错案得到了纠正，有效地维护了法律的公正实施，保障了被害人和犯罪嫌疑人的合法权益。十年动乱期间取消检察机关致使全国法制紊乱的惨痛教训我们不能不吸取。
如果按照这些人的观点，取消检察机关的法律监督权，无疑会导致国家政治体制权力失衡。我国现行的政体是全国人民代表大会领导下的“一府两院”，将检察机关变成纯粹的公诉机关纳入行政机关序列，就会出现“一府一院”的奇怪格局，行政权与审判权将失去制衡，形成不稳定架构。离开了检察机关这个法律监督专门机关的监督，人大对行政机关、审判机关的监督更无法操作，必将逐渐演变成单纯的立法机构。将反贪局划归最高行政机关管辖（或者直接并入监察部），打击职务犯罪的力度将大大削弱，独立行使职权难以保障，将无法遏制官吏腐败和司法腐败的黑潮。
照搬西方的法律制度是行不通的，但这并不是说我国的检察制度就尽善尽美了。我国检察机关现实的法律监督职能与宪法规定还有距离，这已为实践所证明。宪法规定检察机关承担国家的法律监督职能，旨在对国家法
律实施的各个领域实行监督（包括违宪行为的监督），既要监督司法机关的执法活动，也要监督行政机关的执法活动。加强检察机关法律监督职能的根本出路是完善法律监督立法，既为保证宪法的有效实施创造条件，也为检察机关加强法律监督提供具体的法律保证。我们不应仅停留在对现行检察院组织法进行修改完善，制定一部相对集中，具有系统性和可操作性的专门《法律监督法》或《检察法》应早日纳入全国人大的立法日程。
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人民陪审员制度百科篇13
锦州铁路运输检察院检察长 王英杰
自人民监督员制度试行以来，经过近一年的实践，其重要性和必要性日渐突现，并显示了强大的生命力。但由于一个新生事物的出现不可避免带有其不完善的缺陷，所以人们对其认识同样需要一个逐步深化、由不自觉到自觉的渐进过程，下面仅就个人认识发表以下拙见：
一、检察机关与人民监督员的关系
检察机关与人民监督员二者就是一种制约与被制衡的统一体，所谓制约是指人民监督员是监督者，行使的是监督权，检察机关处于被监督的地位，是接受制衡的对象。在这里要克服两种偏见：一是要克服将二者看作对立关系的偏见，否则检察人员会出现逆反心理，对这一制度的实施产生抵触；二是克服将二者认为是配合关系的偏见，否则检察人员将产生利用心态，失去制度应有的监督作用。所谓统一体是二者要共同承担起依法惩治犯罪、保障人权、公正执法的责任，但不应将二者关系变成一家人、说一家话，而应看作为促进法治建设的同路人，是讲法律话的共言人。
二、检察机关与人民监督员的权力
依法独立行使检察权是宪法赋予检察机关的权力，检察机关享有对案件的终结权，最终检察机关要对案件的质量负责，对具体案件的法律效果、社会效果、政治效果负责，所以检察机关一方面要重视、尊重人民监督员的.意见，使这一制度不流于形式，另一方面又要严格依法办案。人民监督员的权力体现为对检察机关及所办案件的制约权、建议权、请求复核权、提请人大否决权，只有明确了二者的职权才能摆正各自的位置、行使好各自的权力。
三、检察机关与人民监督员的体系
原则上讲二者从组织形式上应是并列的两套体系，人民监督员的产生，监督权的授予不应来自于接受监督的检察院。检察机关的体系是明确的，有检察院组织法的定位，但人民监督员的组织形式并不规范，无论是现行的如人民监督员被检察机关聘任制、选任制都不妥善，被监督的检察机关自行聘任、发聘书或虽经一定办法产生由检察机关发证书的形式都有缺陷，在这种形式授权下的人民监督员到检察院来履行职责，都是一种客情，按中国人的习俗是客随主便，人民监督员应对派出机关负责而不是对被监督的检察机关负责。根据司法实践我总结较可行的方案是：一是人民监督员应由同级人大选举、同级人大授权、同级人大委派，二是下级的人民监督员应由上级检察机关选聘、委派，只有这样监督员到检察机关行使监督权才名正言顺。
四、检察机关与人民监督员履行职责的程序
实践中有两种情况：
（一）关于三类案件的监督。对于三类案件人民监督员履行监督职责的程序与检察机关的办案程序是同步的，是事中监督、是个案监督，其提起部门是检察机关的内设机构（如职侦局、侦监科、公诉科），其操作程序是刚性的规定，从试行实践看，其操作性、实效性是可行的。
（二）关于五种情形的监督。这一类监督程序与检察机关的办案程序通常是不同步的，是事后监督、是对检察机关执法活动整体状况的评价（特殊情况除外）。比如发生了当事人及代理人对扣押款物不服、对羁押期限提出疑议、对办案人滥用职权、刑讯逼供提出控告……而检察机关又不认可。人民监督员办公室应有权向检察长或向上一级人民监督员办公室汇报，由检察长或上一级检察机关提出是否进入监督程序的意见。如果人民监督员发现问题提出意见的，被监督的检察机关必须进入监督程序。对于事后监督，检察机关应有明确的定期、不定期由人民监督员参加的例会制度，或开展由人民监督员参加的专项检查活动制度，办案部门必须负起如实报告义务，否则要承担虚假报告的责任，按《检察官纪律处分条例》给予处理。只有这样才能保证人民监督员真正、充分享有知情权、咨询权、质询权，以可行的程序保证把五种情形监督落到实处。
二OO四年十月
