行政法学导论案例分析(四篇)

行政法学导论案例分析篇一

50年代行政法的发展，曾一度引起对行政法学的研究。当时北京的法律院校曾开设苏维埃行政法课程，一批苏联行政法著作被介绍过来，对中国行政法产生了相当的影响。但这一进程至50年代末就中断了。

（一）中国行政法的迅速发展，以1978年十一届三中全会为契机。

十一届三中全会以后，随着改革开放的逐渐深入，迫切要求加强行政法制建设。

这构成了我国行政法发展的经济基础和社会基础。

1978年以后，行政立法迅速增加。

就内容而言，一方面仍以经济行政法为重点，同时也注意到法制的总体平衡，广泛涉及社会的各个方面。

包括政府机构、民政、司法、公安、军事、民族、财政、税务、外资、海关、农林、水利、土地、城建、环保、交通、邮政、劳动人事、商标、文化、教育、科技、卫生、统计等领域，都制定了一些法律。

另一方面，还将相当的注意力集中于建立一些重要的、基本的、关系到全局的行政法律制度。

这是实践发展的必然要求。

其中，对今后行政法发展起重要作用的是1982年的《民事诉讼法（试行）》和1987年1月1日生效的新修改的《治安管理处罚条例》。

《民事诉讼法（试行）》第三条第二款规定，法律规定的行政案件可以向法院，遵循民事诉讼程序；新修改的《治安管理处罚条例》，将1957年旧条例规定对治安处罚不得改为可以提起行政诉讼。

由于治安处罚案件数量多，涉及面广，作为被告的公安机关是政府内最有权威的机构；治安行政诉讼的特殊性使民事诉讼程序难以适应，所有这些都为行政法中最重要的立法——行政诉讼法的诞生创造了条件。

（二）从1978年到xxx年，与行政法发展相适应，中国行政法学研究也逐步发展起来。

与此同时，新的行政法学教材和著作不断出版，国外著作也陆续得到介绍。

xxx年以后，中国行政法和行政法学研究伴随着经济体制改革，建设社会主义市场经济体制的发展而迅速发展，取得了令人瞩目的成就。这些成就主要表现在：

（一）作为行政法基本法的行政诉讼法（xxx年）、国家赔偿法（1994年）和行政处罚法（1997年）相继颁行。

行政诉讼法的颁布实施，开创了我国民主法制建设的新局面，是中国行政法发展的里程碑。

1.行政诉讼制度的建立，使公民权益在受到行xxx的侵害时能得到切实的保障，这也是市场经济条件下“权利本位”意识增强的必然反映。根据行政诉讼法的规定，公民、法人和其他组织，在认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权向法院提讼。人民法院有权对行政机关的具体行政行为是否合法进行审查，根据事实和法律做出维持、撤销、履行法定职责和变更等不同的判决。

国家赔偿法是与行政诉讼同一类型的法，都以监督行政机关的具体行政行为是否合法为主要任务。不同的是，国家赔偿法进一步规定，当行政机关的具体行政行为违法，侵犯公民合法权益造成损害时，国家要承担赔偿责任。国家赔偿法所建立起来的行政赔偿责任制度，是行政诉讼制度的继续和发展。应该说，赔偿制度的建立，加强了对行政机关是否依法行政监督的力度。

行政诉讼法和国家赔偿法所建立的相应制度，是适应我国民主法制和保护人权发展需要的现代行政法制度。行政诉讼法确立的被告承担举证责任、时限和强制执行的制度，国家赔偿法建立的以违法为赔偿的归责原则、事实行为造成损害的赔偿责任等制度，都是先进的制度。

2.从一定意义上说，行政诉讼法不仅是建立了一项诉讼制度，更重要的是建立了一项民主制度。行政诉讼法不仅保护公民合法权益，更重要的是，它从监督的角度，要求行政机关依法行政。行政诉讼法第一次确立了具体行政行为合法与违法的标准，并规定人民法院有权对违法行政行为予以撤销。正是在行政诉讼制度的推动下，促进了行政机关依法行政的自觉性。在这之后，依法行政的要求常见于各种政府文件，并逐步形成共识，此后的行政立法也更加注意贯彻法律优先原则。自90年代中期，“依法行政”进入政府工作报告，成为各级政府施政的基本方针。从法律渊源上说，这是行政诉讼制度建立以后合乎逻辑的发展。而依法行政正是依法治国的核心和关键。

3.行政诉讼法的实施，要求与之相关的行政法律法规的完善和健全。可以说，xxx年以后重要行政立法的研究、起草和制定，都直接受到行政诉讼法的影响。

4.行政诉讼法的颁行，一项新的民主制度与诉讼制度的诞生，在法学领域，尤其是行政法学领域，引起了巨大震动。研究行政诉讼制度的著作如雨后春笋。行政诉讼法学的发展，又要求和带动了行政法学研究范围的扩大和探讨的深入。

中国现代法治的重要标志之一，是1997年颁布的《xxx行政处罚法》。行政处罚法主要是直接规范行政机关如何做出处罚行为，即直接规范行政行为以保证行政机关依法行政的法，但其意义远远超出处罚范围。行政处罚法规定的一系列制度，反映出依法治国、依法行政的许多基本原则，具有极为重要的普遍意义。

1.确定了“处罚法定”原则。处罚法定原则要求行政机关做出的任何处罚行为，必须有法律依据。“法无明文规定不得罚”。第一，行政处罚是直接影响公民人身权、财产权的行政行为。确立处罚法定原则，就意味着一切影响公民人身权、财产权的行政行为都必须有法律依据。从更广泛的意义上说，处罚法定加上最近通过的刑法规定的“罚刑法定”，说明只有在法律明文规定的情况下，公民违法才有可能受到处罚，反之，凡法律

没有禁止的，公民皆可为之。“法无明文禁止即自由”。以法律作为衡量公民是否有“自由”的唯一标准，这是社会主义法治国家最重要的原则和标准。第二，处罚法定原则表明了行政职权的特点：职权法定。行政职权只有在法律授权时，行政机关才能为之；法律没有授权就不得为之。这与公民的权利不同。公民的权利是：凡法律没有禁止的，都可为之。这是依法行政最重要的原则和标志之一。

2.确立了行政处罚的设定原则。

根据行政处罚法的规定，对公民人身权、财产权予以处罚的设定权属于法律。

只有经过法律授权，其他规范包括行政法规、地方性法规、规章才能设定，且法律授权多少，才能设定多少。

在法律已对行政处罚有规定的情况下，行政法规、地方性法规、规章可以具体化，但必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类、幅度的范围以内。

这一规定的普遍意义在于，明确了我国依法行政的两条基本原则。

第一，法律优先原则。

一切影响公民权利义务的各级各类规范都必须与法律保持一致。

第二，法律保留原则。

设定影响公民基本权利的规范，都必须有法律的授权。

未经授权，不得设定；其中某些事项，如关于人身权的处罚，其设定权只属法律。

其他任何规范都不得设定，法律也不予授权。

我们可以将前者称为法律的相对保留原则，将后者称为法律的绝对保留原则。

其他规范性文件一律不得设定行政处罚。

3.第一次在法律中对行政处罚的程序做了较为完整的规定。其别是第一次在中国建立了听证制度；第一次在法律上明文规定了裁执分离制度。这些规定的普遍意义在于：行政处罚程序是对公民不利处分的典型程序。因此，它对不利处分以及其他一般的具体行政行为的程序都有示范和借鉴意义。听证程序的建立，是我国民主与法制建设中的一大突破。虽然行政处罚法中规定的听证制度范围有限，但可以断言，听证制度必将在我国得到迅速发展，成为推动行政机关依法行政的一项强有力的制度；裁执分离制度的明确规定，将对规范行政行为和反腐倡廉产生深远影响。

从以上论述可以清楚地看出我国现代行政法发展的一条清晰脉络：从建立行政诉讼制度，监督和促进行政机关依法行政开始，进而规范行政机关的行政行为本身，使中国逐步走向行政法治。

（二）与行政法的发展同步，行政法的研究也日趋繁荣。

行政诉讼法颁行以后，有关研究行政诉讼的论文、专著、教材迅速增加，行政诉讼法学已形成为独立的法学学科，并随着行政审判实践的发展，其研究也日益深入。1994年国家赔偿法颁行以后，有关国家赔偿法的论文、专著迅速增加，国家赔偿法正在形成独立的法学体系。

行政法学导论案例分析篇二

行政法案例分析

一、基本案情：

江苏省盐城市地税稽查局于2001年7月对某实业公司作出税务处理决定，认为该公司少缴税款及滞纳金1296万元。

该公司不服，向市地税局递交行政复议申请书和财产担保书。

9月21日，市地税局作出不予受理决定书，理由是根据《税收征收管理法》第88条规定，该实业公司必须先依照税务机关的纳税决定进行完税或者提供相应担保，然后才可以依法申请复议。

实业公司则认为市地税稽查局曾于99年12月1日将该公司亩土地进行了查封，现其以被采取强制措施的土地作为担保财产，事实上已成就了复议的前提条件。

因此实业公司对市地税局不予受理的决定向法院提起行政诉讼。

法院经审查认为，市地税局对实业公司申请复议的条件未进行实质性审查，即裁定不予受理显属不当，故撤销了地税局的不予受理决定。

2003年2月，实业公司向地税局重新提起复议申请，市地税局于2月13日作出了受理复议决定书，并对实业公司被查封的土地进行了估价。后市地税局向实业公司发出通知，告知实业公司被查封的土地价值不足缴纳相应税款，要求其另行解缴或提供担保。实业公司对此提出异议，认为税款已经解缴是经过法院认定的。5月9日，市地税局以实业公司的复议申请不符合受理条件为由，作出行政复议终止通知书。实业公司再次诉至法院，要求市地税稽查局撤销原税务处理决定。法院经审查后，以实业公司复议程序未前置，不符合提起行政诉讼的条件为由，判决驳回原告的起诉。

二、案例评析：

本案的案情较为复杂，实业公司先后经过2次复议，4次诉讼。本案的焦点问题有二：一是该实业公司以税务机关已采取强制措施的财产作为担保，行政复议机关应否受理复议申请？二是该实业公司是否已具备提起行政诉讼的前提条件即行政复议程序是否已经前置？

第一个问题，市地税局是否应当受理实业公司的复议申请？《行政复议法》第17条规定：行政复议机关收到复议申请后，应当在五日内进行审查，决定是否受理复议申请。

《税收征收管理法》第88条规定：纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应担保，然后才可以依法申请复议。

现实业公司以被查封的土地作为担保，向市地税局申请行政复议，市地税局在没有充分证据证明该财产价值不足以抵充需征收的税款的情况下，就直接以担保不具备法定形式要件为由，作出不予受理的决定，实质上是剥夺限制了实业公司行政救济权的行使。

因此，当复议机关在5日内无法确定申请人的复议申请是否符合复议的前提条件的，为保障复议申请人的权利，应当对复议申请先行受理。

第二个问题，实业公司是否已将复议程序前置？本案中市地税局为了保障申请人的权利，对实业公司的行政复议申请进行先行受理。在受理后，复议机关对复议条件进行实质性审查，发现担保财产不能保证税收安全，且申请人拒绝补足，根据《税收征管法》第88条，申请行政复议的前提条件并未成就，复议机关不能再对复议申请继续

进行实质性审查，而应当在程序上对复议行为进行终止。因此由于复议机关未对原税务处理决定作实质性审查，行政复议未能前置，实业公司无权对原税务处理决定提起诉讼，而只能对复议机关的终止复议决定提起行政诉讼。

通过本案，我们发现行政复议法对行政复议的受理和决定形式在立法上有不完备之处。

目前《行政复议法》对“先行受理”未作规定；对行政复议决定的形式，在实体上有维持、撤销或变更的规定，在程序上仅有申请人主动要求撤回申请，可终止复议决定的规定，而对本案中所表现的在先行受理行政复议后发现不符合受理条件这一情形未作出规定。

在xxxxxx公室对北京市人民政府xxx公室的复函中（国法函【2002】3号）规定：行政复议机关受理行政复议申请后，发现该行政复议申请不符合《xxx行政复议法》规定的，可以决定终止行政复议。

这就类似于法院在受理案件后作出的驳回起诉的裁定，根据最高人民法院的司法解释：对于是否符合受理条件暂时拿不准的，可以先行受理，受理后经审查确实不符合受理条件的再行驳回起诉。

故建议《行政复议法》对此加以完善，拟定以下条文：“对于是否符合行政复议受理条件暂时拿不准的，可以先行受理，受理后经审查确实不符合受理条件的，可以决定终止行政复议”。

行政法案例分析

系 别：政法系

专 业：政治学与行政学班 级：0905班姓 名：张云波

学 号：2009017128

行政法学导论案例分析篇三

摘要：中国行政法学研究在2007年发展稳健，不仅在传统行政法领域有很多优秀成果，而且在物权法中的行政法问题、规制(管制)理论和部门行政法、比较行政法和外国行政法等方面也有不少高质量的学术成果。本综述以全景式铺开2007年行政法学研究“画卷”，力图全面追踪这一学科的最新发展动态；同时，也对部分著作和文章重点予以介绍，深入行政法学研究“腹地”；最后，既是总结缺失，也是展望新蓝图。

关键词：行政法学法治综述

过去的一年是中国法治进程发展的重要一年，也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看，2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果的基础上，在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍，力求点面兼顾，重点突出。

全年总况

2007年累计出版行政法学、行政诉讼法学教材30余本，值得注意的有三个现象：一是除了新出版教材外，一些经过时间考验、受到读者喜爱的教材再版，甚至第三版第四版问世，标志着行政法学教材正在趋向成熟稳定。二是通过案例或者判例，以及运用讨论形式传授行政法学知识的教材又增添新成员，对推动行政法学教学方法改革具有很好的示范和推动作用。三是出现了面向百姓、深入浅出专门介绍行政法学理论和法律规定的新书。行政法不仅仅是行政法学者、政府工作人员、法官的领地，更进入了“寻常百姓家”，为普通公民所知所用。此外，还出版了不少行政法案例选辑或者包含行政法案例的案例选，以及行政法律汇编和解读类书籍。

2007年行政法学会议和交流活动活跃，为推动行政法学理论和实务的交流，促进行政法学研究的繁荣发展作出贡献。

全国性乃至国际性会议主要有：8月5日，中国法学会行政法学研究会在南京举办2007年年会，会议主题为“财产权保护与行政法”。

200余位专家学者参加本次会议，是参加人数最多的一次全国性年会，会议收到115篇论文，分别围绕“财产权保护与行政法的基础理论”、“征收征用中的财产权保护”、“财产权保护与行政法律制度的建构”和“行政救济与财产权保护”展开；1月6～7日，北京大学宪法与行政法研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“中央与地方关系的法治化”国际学术研讨会；7月1日，中国政法大学法治政府研究院与日本名古屋大学举办“中日土地征收征用与物权登记研讨会”；7月6日，“第二届东亚公法学的现状与发展趋势”国际学术研讨会在武汉举行；7月20日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与北京大学公共参与研究与支持中心举办“中美行政立法与公共决策中的公众参与研讨会”；7月23日，国家行政学院行政法研究中心、北大一耶鲁法律与公共政策改革联合研究中心与耶鲁大学法学院中国法律中心举办“行政争议协调解决制度国际研讨会”；7月24～25日，北京市人民政府xxx公室与耶鲁大学法学院中国法律中心举办了“行政争议协调解决制度国际研讨会”；10月25日，xxx中德法学研究所和德国阿登纳基金会举办“市场经济中的行政法”国际研讨会；10月26～28日，山东大学法学院与日本国九州大学法学院在日本福冈共同举办第三届中日公法学学术研讨会，主题为中日两国公法学理论前沿。

此外，高校、研究机构和地方行政法学会举办近20次研讨会或者论坛。

物权法中的行政法问题

一般理解物权法是大民法体系的重要组成，过去的研究也主要集中在民法学领域。物权法草案讨论前后，行政法学界开始关注这一问题。特别是《物权法》经xxx常委会讨论时期，产生了不少学术研究成果，这些成果对厘清物权与行xxx的关系、物权法兼及公法属性等问题具有开拓性意义，对征地、拆迁、公共利益、物权登记等问题的探讨都更加全面。

关键词：行政法学法治综述

过去的一年是中国法治进程发展的重要一年，也是行政法学研究发展取得突出成就的一年。总体来看，2007年中国行政法学研究在近两年产生一大批优秀学术成果的基础上，在研究领域、研究方法、研究深度等方面继续稳健发展。本文将按照主题对2007年中国行政法学研究的全貌进行介绍，力求点面兼顾，重点突出。

全年总况

行政法学导论案例分析篇四

行政法案例（2013年）

案例1 不具有行政主体资格，不能对外部相对人实施行政行为。 [案情]为庆祝某自治州建州20周年，该州政府所在地的市政府要求市政府办公室做好有关工作。为此，市政府办公室以自己的名义发布了有关市容卫生、文明礼貌和清理、整顿秩序的通告，要求全市各行各业各单位和全市市民切实遵守执行。 [问题]该通告行为合法吗？为什么？

[答案与分析]该通告行为是不合法的。因为: 1.该市政府办公室只是其所在市政府的内部机构或办事机构，不具有行政主体资格，没有以自己的名义对外实施行政行为的权利能力和行为能力，不能针对外部相对人实施行政行为。因此，以自己的名义发布的要求全市各行各业各单位和全体市民遵守执行通告的行为是主体不合法的行政行为。

2、该通告行为是针对外部相对人的，并为其设定了义务，其合法主体应当是该市人民政府。当然，市政府可委托其办公室实施该行为，但该市政府办公室在实施该行为时应以市政府的名义而不是以自己的名义进行。该市政府办公室的通告行为，即使有市政府的委托，因未以市政府的名义进行，也是不合法的。作为内部机构的市政府办公室，如果有法律、法规和规章的授权，也可以以自己的名义对外实施行政行为，但在这里没有这种授权。因此，从这一角度看，市政府办公室的通告行为也是不合法的。

[小结]行政机构是构成国家行政机关的内部各单位，是为行政机关行使行xxx服务的，不能以自的名义独立对外行使行xxx。但是行政机构可以根据法律、法规的授权，成为行政主体。

案例2. 行政处罚应依法定程序进行。

[案情]郭甲是运煤司机，一日运煤经过309国道某交通检查站时，执勤人员宋丙（身着交通警察制服，佩带执勤袖章）向郭甲走过来，递给了郭甲一张处罚决定书，说:“交20块钱再走。”郭甲接过处罚决定书， 见上面印的全部内容是:根据有关规定，罚款20元。决定书印着某省某市交通大队的印章。郭甲对宋丙说:“为什么要罚我？”宋丙说:“你超载。郭甲辩称: ”我只拉半车煤，怎么就超载？“宋丙不耐烦地说:”让你交你就交，罗嗦什么。“郭甲说:”不说清楚，我就不交。“这时，宋丙又递过一张处罚决定书，并说:”就你这态度，再罚20块。“郭甲怕争辩下去，又要罚款，只好交了40块钱离去，宋丙未出具收据。

[问题]。本案中的行政处罚行为哪些地方违反行政处罚法的规定？

[答案与分析]本案中交通检查站执勤人员宋丙对司机郭甲所实施的罚款的行政处罚违反了行政处罚法的规定，具体体现在以下几个方面: 1.罚款决定没有事实根据。行政机关实施行政处罚，是以当事人确实存在违法行为为前提的，违法行为的构成又以存在违法事实为条件。因此，作出行政处罚，必须首先查明当事人是否有违法事实。《行政处罚法》第30条明确规定，对于违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清，不得给予行政处罚。本案中宋丙对郭甲所实施的罚款行为，没有对事实进行查实，是在没有事实依据的情况下作出的处罚。

2、未向当事人郭甲说明理由和告知权利，直接给予处罚。《行政处罚法》第31条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法所事有的权利。本案中宋丙未对郭甲说明任何事项，就直接交付了罚款决定书。 3.不听取郭甲的陈述和申辩。根据《行政处罚法》第6条和第32条的规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据， 应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳；行政机关不得因为当事人申辩而加重处罚。本案中宋丙不仅不听取郭甲的申辩，反而因郭甲的申辩对其加罚20元。

4、处罚决定书的内容不符合行政处罚法的规定《行政处罚法》第34条第2款对当场处罚的处罚如书应载明的事项作了具体规定，当场处 罚的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称，并由执法人员签名或者盖 章。本案是适用简易程序，即当场处罚程序进行的罚款，其处罚决定书只有罚款数额和行政机关印章两项，其他事项没有载明；决定书中”根据有关规定“字样不能作为处罚依据，处罚依据 应明确具体，写明根据哪部法律、法规的哪一条款。

5、实施处罚没有告知当事人复议与诉讼的权和对行政处罚不服，当事人有权申请复议或 者起诉。在处罚过程中，执法人员应告知当事人申请复议和起诉的权利，以及申请复议或者提 起诉讼的期限。《行政处罚法》第39条规定，行政处罚决定书中应载明有服行政处罚决定，申 请复议或者提起行政诉讼的途径和期限。本案中行政处罚决定书中没有载明此项内容，宋丙 也未口头告知郭甲。

6、当场收缴罚款未向当事人郭甲出具收据。《行政处罚法》第49条规定，行政机关及其 执法人员场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收 据；不出具财政部门一制发的罚款收据的，当事人有权拒绝缴纳罚款。本案中宋丙收缴了郭甲 当场缴纳的40元罚款后，未向郭甲出具省级财政部门统一制发的收据。

[小结] 行政机关进行行政处罚，必须以事实根据，以法律为准绳，并依法定程序进行。事实不清或者没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效

案例3 某村农民多年以种植粮棉为主，但收益不大。

该乡人民政府为让农民尽快富裕起来，解放思想，动脑筋。

经多次到外地考察，乡政府认为种植花木比种植粮棉赚钱，便向全乡农民发出《倡议书》，号召农民改种花木；还在某村作试点，某村66户农民强制性推广种花木。

可经营一年后，他们不仅没有赢利，反尔亏损。

于是，该村66户农民不断上访，要求乡政府赔偿损失。

上访无果后，最后66户农民便以乡政府为被告，向当地人民法院提起行政诉讼。

一审人民法院以被告的行为属于行政指导，不属于具体行政行为为 由，裁定‚不予受理‛。

原告不服，上诉至上一级人民法院。

请问，本案中乡政府做出的‚倡议‛行为是否属于行政指导？一审法院的裁定是否正确？为什么。

本案66户农民是否有权对乡政府弃粮种花的‚倡议‛行为提起诉讼，首要的关键是政府的‚倡议‛行为属于‚行政指导‛，还是‚具体行政行为‛。根据最高人民法院《关于执行若干问题的解释》（1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，法释[2000]8号）第1条规定，‚不具有强制力的行政指导行为‛不属于行政诉讼范围。

所谓行政指导，系指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的行政相对人运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导的最大特征是：它是一种规劝性、引导性行为，不具有强制性。所以，最高人民法院在司法解释中把它表述为‚不具有强制力的行政指导行为‛。这一表述，只是表明：行政指导是不具有强制力的；而不意味着：行政指导有两类，一类是不具有强制力的，另一类是具有强制力的。如果某种‚行政指导‛具有‚强制力‛，那只能说：这是一种名为‚行政指导‛，实为‚具体行政行为‛的行为。

行政指导行为一般通过‚建议‛、‚倡议‛、‚指导‛等形式表达出来，但最重要的是看它的实质内容。如果实质内容上该行为具有强制力，那不管其冠之什么名称，都按具体行政行为，而不是行政指导认定。

在本案中，乡政府的《倡议书》，从形式上看，不具有强制力，显然属于‚行政指导‛的范畴。但从实际操作来看，乡政府强制在一个村试点，显然不具有‚指导性‛，而具有‚强制性‛，所以，这是一种名为‚行政指导‛实为强制性的‚具体行政行为‛，人民法院对66户农民的起诉理应受理

【中国〃长沙人乳宴案】

2003年1月，长沙某餐馆利用6位哺乳期妇女的人乳，开发出60多个人乳菜品。这一行为引起了社会各界的广泛争议，其中争论的焦点 在于此举是否合法。

该餐馆在推出”人乳宴“之前，曾向当地卫生监督所打过申请报告，区级卫生监督所认为很难把握，于是建议其上报省卫生监督所。

湖南省卫生监督所认为，对”人乳宴“目前国家有关食品卫生管理法规未作任何规定，只能责成当地卫生监督所先调查，拿出处理意见。

事实上，在此之前，xxx卫生法制与监督司2000年5月19日曾签发‚关于人体母乳不能作为商品经营的批复‛，其内容是‚上海市卫生局：你局《关于人体母乳能否视为普通食品管理的请示》收悉。

经研究，现批复如下：人体母乳不是一般的食品资源，不能作为商品进行生产经营‛。

因为该文件当时只是针对上海市卫生局有关人乳食品管理请示作出的批复，所以该批复此前只下发到了上海市卫生局。

长沙”人乳宴“推出前，并无就此举是否合法请示xxx有关部门，当地卫生监督部门一直以为目前国家有关法规对”人乳宴xxx未作任何规定。但xxx有关负责人指出，该批复虽然不具有法规、规章级的法律效力，但是是规范性文件，可以作为执法依据。

现在出现‚人乳宴‛问题的长沙xxx门也已经拿到了该批复，因此，对于违反该文件的行为将按照《食品卫生法》的有关规定做出处理。该法第九条规定：禁止生产经营用非食品原料加工食品；第四十二条规定：违反本法规定，生产经营禁止生产经营的食品的，责令停止生产经营，立即公告收回已售出的食品，并销毁该食品，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，处以1000元以上五万元以下的罚款。情节严重的，吊销卫生许可证。 思考：作为一种行政规定，xxx的批复是否具有法源创造力？

案例：比例原则

汇丰实业发展有限责任公司诉哈尔滨市规划局行政处罚案

哈尔滨市规划局为汇丰公司颁发建设工程规划许可证，同意其将临长江大街的2层楼房翻建为4层楼房。其后，汇丰公司又申请增建4层，但末获批准。1年后汇丰公司建成8层楼房一栋。规划局下达行政处罚决定，认定:汇丰公司超出批准范围属违法建设；大厦所在长江大街是历史名街，沿街建设要‚从整体环境出发，使新旧建筑互相 协调，保证完美的风貌‛，而该大厦5一8层遮挡了长江大街的典型景观天主堂尖顶，严重影响长江大街景观。

限汇丰公司60日内拆除大厦5一8层。汇丰公司请求规划局减少拆除面积，遭到拒绝后诉至法院。法院经现场勘察确认:凤凰大厦5一8层只有一小部分遮挡天主堂尖顶。

法院认为，大厦5一8层是违法建设，规划局有权责令汇丰公司采取补救措施，但应将拆除部分限于大厦5一8 层遮挡天主堂尖顶部分，其要求拆除5一8层整 体明显超出遮挡范围，额外增加了原告的损失，处罚决定显失公正。根据《行政诉讼法》第54条《城市规划法》第40条规定，法院判决将处罚决定变更为:拆除大厦5一8层一小部分，对违法建设其余部分罚款若干。

案例1：孙志刚案件